Como dice el título, se trata de un borrador incompleto. Se sigue aquí el esquema de las garantías procesales realizada por Juan Montero Aroca, en su obra “Derecho Jursidiccional”.
Límites de la ley frente a sus destinatarios:
Desde el punto de vista del Derecho penal, delincuente es quien comete un delito situándose fuera de la ley por atentar contra un bien jurídico que es calificado constitucionalmente de entre os más valiosos, cuando ese atentado es tipificado como delito por la ley.
Para el caso de que se cometa un delito presuntamente imputable a una persona, se prevén una serie de garantías penales y procesales para que el imputado sea juzgado dentro de un proceso con todas las garantías. A la sentencia condenatoria que determina en el caso concreto el régimen jurídico especial de quien comete un delito se llega a través de un proceso y siguiendo un procedimiento en el que se respetan un buen número de garantías al presunto delincuente.
Si al presunto delincuente se le ampara mediante la previsión de una serie de garantías, ¿no será el soberano merecedor de las mismas cuando sus representantes determinan el régimen jurídico-político al que va a quedar sometido?
En la primera parte de este ensayo voy a tratar de aplicar las garantías del imputado-acusado en el proceso penal al sujeto en el que reside la soberanía nacional en el proceso constituyente.
1. Garantía jurisdiccional en la aplicación del derecho penal.
1) Monopolio estatal en la elaboración de las leyes.
2) Monopolio Parlamentario en la elaboración de las leyes. Sólo el parlamento, órgano creado para el ejercicio de la potestad legislativa está facultado para la aprobación de las leyes, sin perjuicio del derecho de refrendo que corresponde al sujeto en el que reside la soberanía. Otra cuestión, planteada por Adam Ferguson, es si en para la elaboración de las leyes debe prevalecer el designio o humano o la acción humana. Dicho de otra manera tal como plantea F.A. von Hayek, si el legislador debe actuar como descubridor del Derecho, limitándose a autentificarlo, dotarle de un carácter oficial amparado en la coercitividad o si debe actuar como inventor-creador del Derecho.
a) En el primer caso, como agente que otorga oficialidad y coercitividad al Derecho en forma de Ley, habría que cambiar por completo la estructura y el funcionamiento de las Cortes. Sería necesario, para empezar, crear, entre otras cosas, un órgano encargado de la recopilación, estudio y sistematización de los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia. El parlamento actuaría a modo de un Tribunal que dictamina lo que es Derecho y lo que no lo es sobre la base de la información que aquel órgano le facilita.
b) En el segundo caso, cuando el legislador aparece como creador-inventor del Derecho (es Derecho sólo lo que el legislador designa, lo que es la voluntad del legislador), nos encontramos con un Derecho secundario, elaborado por los ¿representantes de la Nación? En realidad, un grupo social, el de los políticos, organizado en partidos políticos, sería el que arbitrariamente dictaría su voluntad poniéndole el nombre de Derecho: -Mi palabra es la ley-.
En conclusión, monopolio parlamentario para la aprobación de las leyes, pero actuando el Parlamento como órgano autenticador del Derecho, no como órgano arbitrario y dictador que a su libre albedrío se inventa las leyes que estima oportunas.
¿Qué papel jugarían los reglamentos? Los reglamento contra legem serían nulos de pleno Derecho siempre;
los praeter legem o independientes únicamente serían válidos cuando regularan el funcionamiento interno de la administración si el órgano que lo aprueba tiene competencia para ello
y los secundum legem serían válidos si no contradicen la ley. Por lo demás los reglamentos no deberían ser considerados fuente del Derecho. No digo que en la práctica no sean fuente del Derecho, me refiero sólo a que no deberían considerarse como tal.
El reglamento dictado por el ejecutivo únicamente debería valer a efectos internos de la organización administrativa y en ningún caso regular derechos y obligaciones de los ciudadanos. Quiero decir con ello que únicamente deberían admitirse disposiciones reglamentarias de organización de la Administración en cuanto persona jurídica de igual manera que se admiten los estatutos de una sociedad mercantil, una fundación, asociación, partido político, sindicato etc.
c) Por otra parte debería permitirse a los tres poderes la posibilidad de dictar reglamentos de desarrollo, pero con una serie de límites en lo tocante a su aplicación:
i) Que no se les reconozca su carácter de fuente del Derecho.
ii) Que gocen sin embargo de presunción de legalidad.
iii) Pero que dicha presunción de legalidad pueda ser impugnada directamente y en primera instancia ante el juez y desvirtuada por éste.
iv) En cuanto a los reglamentos de desarrollo de regulaciones de tipos de contrato, éstos siempre deberán ser de carácter dispositivo, nunca imperativo. El gobierno podrá elaborar modelos formalizados de contrato al que puedan sujetarse las partes contratantes en la medida que les convenga, muchas veces por comodidad, pero, en ningún caso, deberán limitar el juego de la autonomía de la voluntad de los contratantes: los contratantes no tendrán obligación alguna de sujetarse ni de formalizar sus contratos con arreglo al modelo formalizado realizado por el gobierno.
v) Que en definitiva, en el proceso, no tengan más valor que el de una alegación de parte (el Gobierno y la Administración) a la que se le reconoce presunción de legalidad. Los funcionarios estarán a lo que dicte la ley y el reglamento, pero el administrado siempre podrá impugnar en primera instancia la ilegalidad de cualquier acto administrativo aunque éste sea acorde al reglamento. Por ejemplo, un órgano administrativo, amparándose en lo dispuesto por un reglamento dicta un acto administrativo que el administrado considera ilegal. En tal caso el administrado no necesita impugnar la legalidad del reglamento, pues en el proceso el reglamento no opera como norma de Derecho, sino como alegación de parte, ciertamente que dotada de presunción de legalidad, pero alegación de parte al fin y al cabo.
vi) Relacionado con el punto anterior, debería hacerse una mejor definición de lo que técnicamente entendemos por ley y por reglamento. Asunto que se aborda
más adelante.
3) Monopolio procesal-parlamentario en la elaboración de las leyes:
a) No puede elaborarse una ley sobre determinada materia (prever supuestos de hecho) sin autorización constitucional ni una constitución sin autorización del soberano.
b) No pueden establecerse obligaciones ni derechos (prever consecuencias jurídicas) sin autorización constitucional, si se hace por ley, o del soberano, si se hace a través de una constitución.
La acomodación del proceso penal a los imperativos de la aplicación del derecho penal
1) La potestad legislativa pertenece en exclusiva al parlamento, no pudiendo quedar en manos de los particulares, sean o no parte interesada en lo que sea objeto de regulación. No se refiere a que el pueblo no pueda ejercer la iniciativa legislativa popular, avalada ésta con un número de firmas razonables, ni a que el pueblo no pueda pronunciarse sobre las leyes aprobadas por el parlamento, ratificándolas o rechazándolas. Este principio se refiere a que el parlamento no puede delegar su potestad a ningún otro órgano, pues es una potestad conferida exclusivamente a él, y menos aún a un grupo de particulares, trátese de personas jurídicas legalizadas o agrupaciones de personas sin personalidad jurídica. Por ejemplo:
a. El parlamento no puede delegar en el gobierno ni en los tribunales ni en el Rey.
b. Tampoco puede hacerlo en un partido político ni en un sindicato ni en la patronal.
c. Tampoco en una asociación o fundación de otra índole.
d. Tampoco puede hacerlo en una plataforma cívica que ni siquiera se ha constituido como asociación.
2) La potestad legislativa es de carácter público.
a. Se confiere al parlamento para que establezca normas que regulen la convivencia o coexistencia de los integrantes de la nación soberana que les confiere la potestad. Por ello su ejercicio no puede quedar al albur de la existencia de iniciativas legislativas populares y menos aún de eventuales ejercicios del derecho de petición por particulares. El parlamento debe legislar de oficio cuando lo considere oportuno.
b. Igualmente el parlamento debe reunirse de oficio y durante períodos y sesiones regulares en el tiempo y nunca depender de que, por ejemplo, sea convocado por Rey, como sucedía antes de las revoluciones liberales.
3) Principio de necesidad.
a. La existencia de una realidad que requiere ser regulada por la ley debe tener por efecto que el parlamento ponga en marcha el proceso legislativo.
b. Iniciado el proceso legislativo, éste debe terminar en votación sobre la proposición de ley, aprobándola o rechazándola.
3. la constitucionalización de la regulación esencial
1) Iniciativa legislativa:
a) Del parlamento. Es su potestad.
b) Popular. De igual manera que en el proceso penal se puede ejercitar la acción popular, aunque con el aval de un número de firmas que si bien debe ser representativo, no debe hacer inviable o enormemente dificultoso su ejercicio.
c) Del gobierno.
d) Del poder judicial. Habría que ver cómo.
2) Necesidad de un sistema bicameral de proposición y aprobación. Una cámara ejercería la iniciativa legislativa que elevaría a la segunda cámara.
a) Si la iniciativa surge del mismo parlamento. La segunda cámara podría aprobarla tal y como está, rechazarla de plano, o introducir enmiendas. Devuelta la iniciativa enmendada a la primera cámara, ésta, de plano, aprobaría o rechazaría el texto o bien, introduciría nuevas enmiendas. En todo caso habría de ponerse un límite a la posibilidad de ir introduciendo unas enmiendas tras otras a fin de evitar que el proceso se eternice. De igual manera debería eliminarse posibilidad de que una de ambas cámaras legislativas pueda finalmente aprobar lo que fue rechazado por la otra, como sucede actualmente con las leyes orgánicas. El problema actual de esta cuestión es que en la práctica Congreso y Senado son una misma cosa, operando ambas como una Cámara Baja o de representantes, y lo que es peor, no de la Nación, sino de los partidos políticos. Debería reformarse la composición y el funcionamiento del Senado para que éste sea propiamente una Cámara Alta. Tradicionalmente el Senado se componía por las personas Notables del Reino, una casta oligárquica que defendía sus oligárquicos intereses. No se trata de eso, sino más bien de exigir un elevado nivel de preparación y experiencia profesional para poder presentarse como candidato a Senador. De otra parte, referido al conjunto de las Cortes Generales debería facilitarse la presentación de candidaturas independientes, no adscritas a partidos políticos.
b) Si la iniciativa es extraparlamentaria. Se tendría como proposición de ley de la cámara que admite a trámite dicha iniciativa. Debería abrirse la posibilidad de un doble intento de iniciativa ante las dos cámaras.
c) En cuanto al juego de mayorías, sería aconsejable el requisito de una mayoría absoluta o algo más cualificada, según sea el caso, para rechazar de plano la proposición de ley hecha por la segunda cámara. No así para las enmiendas.
d) Igualmente ambas cámaras deberían ser elegidas en procesos electorales separados en el tiempo. Por ejemplo, si un mandato dura 4 años, que sean elegidas con un intervalo de dos años.
3) Pluralismo político, necesidad de una oposición frente al que propone una ley.
a) Dualidad. Supone que las leyes deben ser debatidas en las cámaras por los distintos grupos parlamentarios.
b) Contradicción. En el caso de las iniciativas legislativas extraparlamentarias, el proponente debe ser oído. Se trata de que pueda participar en los debates, pero no en la votación. En el caso de las iniciativas parlamentarias no es necesario dado que ya se cumple con la posibilidad de remendar el texto enmendado.
4) Garantías genéricas.
a) Imparcialidad. Los grupos parlamentarios deben atenerse a lo dispuesto en la constitución y están obligados a no subvertirla ni modificarla por cauces diferentes a los previstos en la propia Constitución. Igualmente los grupos parlamentarios y partidos políticos tienen obligación de no crear situaciones de hecho que impliquen la subversión del contenido constitucional o de su aplicación efectiva. Toda institución, sea una asociación, un partido, un órgano dotado de potestad o grupo parlamentario que no cumpla con su deber de imparcialidad en la aplicación de la Constitución se sitúa voluntariamente fuera de la ley lo que implica que debe ser ilegalizado. Un partido político, por ejemplo, que tenga por aspiración la destrucción del orden constitucional, debe ser declarado ilegal y disuelto. Un parlamento que apruebe leyes subversivas del orden constitucional debe ser disuelto.
b) Defensa: el derecho a la garantía del principio de contradicción en el proceso legislativo es irrenunciable. Toda proposición de ley debe ser susceptible de impugnación por los grupos parlamentarios no proponentes.
c) Cumplimiento de las normas procedimentales o de trámite. A la aprobación de una ley debe llegarse a través de las normas de procedimiento previstas por la Constitución. Pero no deben ser cualesquiera normas, sino que deben constituir lo que los procesalistas denominan “un proceso con todas las garantías”.
d) Cumplimento de las normas procesales. De igual manera a la aprobación de una ley debe llegarse siempre dentro del proceso legislativo y ateniéndose a sus normas de competencia, de determinación del procedimiento adecuado, etc.
e) Prohibición de la indefensión por infracción de las garantías:
i) Pre-procesales.
ii) Procesales.
iii) Procedimentales.
5) Garantías concretas:
a) Derecho a la asistencia de letrado. No es necesario comentarlo.
b) Derecho a ser informado de la iniciativa legislativa. Tanto los grupos no proponentes de la iniciativa legislativa como el pueblo en general, deben ser informados del ejercicio de la iniciativa legislativa.
c) Derecho a utilizar los medios pertinentes para ejercer la oposición a la iniciativa legislativa.
6) Principio de igualdad ante la ley en el proceso legislativo.
a) Por una parte supone que, en el supuesto de sucesivas propuestas legislativas de similar contenido, sean parlamentarias o extraparlamentarias, en fase de admisión a trámite o de aprobación, el cambio de criterio debe ser fundado atendiendo a criterios racionales y objetivos.
b) Principio de igualdad ante la ley de los distintos grupos parlamentarios en el desarrollo de los debates parlamentarios, pero no en la votación.
1) Garantías pre-procesales.
a) Prohibición de la tortura. Aplicado al ámbito de la elaboración de las leyes significa la obligación de que el destinatario no se encuentre en una posición desventajosa por la cual se vea obligado a aceptar lo que le venga dado. Por ejemplo, y esto lo recoge la Constitución, no puede reformarse la Constitución en tiempos de Guerra ni durante la vigencia de los estados de sitio o excepción.
b) Garantías de la detención:
i) Aplicado a la elaboración de las leyes viene a significar que el pueblo debe estar informado por el legislador de las razones que le llevan a ejercer la iniciativa legislativa.
ii) Derecho a guardar silencio, no pudiendo ser obligado a declarar: sufragio secreto.
iii) Derecho a la asistencia de abogado: derecho del ciudadano a tener un representante en las Cortes Generales. Esta cuestión estaría totalmente resuelta si se permitieran candidaturas independientes no adscritas a partidos políticos.
iv) Hábeas Corpus para la inmediata puesta en libertad o a disposición judicial en caso de detención ilegal. Aplicado a la elaboración de las leyes supondría que si se diera algún estado excepcional, por ejemplo, los de alarma, excepción o sitio, el procedimiento legislativo debe interrumpirse.
c) Prohibición de la entrada y registro domiciliario. Interdicción del ejercicio de la potestad legislativa previo golpe de estado. No hace falta reseñarlo. Ídem que la prohibición de la tortura.
d) Prohibición de la intervención de las comunicaciones. Ídem tortura.
2) Garantías procesales.
a) Derecho a no declarar, incluso a mentir. Del ciudadano: sufragio secreto del ciudadano.
b) Presunción de inocencia:
i) El imputado-acusado debe ser tratado como inocente durante todo el proceso, hasta que se dicte sentencia. / Debe legislarse siempre en beneficio de la libertad del individuo. Debe legislarse partiendo de la presunción de que la situación a la que se pretende aportar alguna solución legislativa, puede ser resuelta a través del principio de la autonomía de la voluntad del individuo. Debe prevalecer el establecimiento de normas de carácter dispositivo sobre las que son de carácter imperativo. Para establecer normas de carácter imperativo debe romperse la presunción de que el problema puede ser resuelto mediante el acuerdo entre las partes.
ii) La carga de la prueba recae sobre el que acusa. / El parlamento debe probar la necesidad de establecer normas de carácter imperativo. Más todavía si se trata de una restricción de derecho, si bien debe aquí tenerse en cuenta el carácter imperativo-atributivo de las leyes.
iii) La condena debe estar fundamentada, debe desvirtuar la presunción de inocencia mediante una mínima actividad probatoria. / La restricción de derechos debe desvirtuar la presunción de que no hay necesidad de restringir tal o cual derecho. Téngase también en cuenta que el exceso de legislación siempre tiene el efecto secundario de restringir la autonomía de la voluntad de las personas y, por tanto, de reducir la libertad del individuo.
iv) Sólo puede calificarse como prueba de cargo lo que realmente tenga la naturaleza de prueba, lo que excluye, por ejemplo, al atestado policial, e impone que las pruebas sean practicadas con las formalidades legales. / El legislador debe legislar, descubrir el Derecho, para dar solución realidades cuya existencia ha sido constatada empíricamente. Debe abstenerse por tanto de algo que hoy en día tanto le gusta al político: inventarse nuevas realidades (diseñadas o imaginadas por él).
v) La prueba obtenida ilícitamente, con vulneración de derechos fundamentales, no surtirá efecto. / Estamos en el caso de que un Partido político, desde el Gobierno o desde el Parlamento, crea una situación de hecho del que se deriva un problema, es decir, provoca un conflicto que no lo es tal para introducir en la legislación normas que vulneran lo dicho en el apartado anterior.
vi) La prueba ha de practicarse en el juicio oral.
c) Debe exponerse en la sentencia el razonamiento en virtud del cual se pasa de la prueba practicada a la convicción judicial.
3) Garantías procedimentales.
a) Oralidad del procedimiento.
b) Publicidad.
c) Derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas:
i) Dilación es incumplimiento de la norma procesal referida al tiempo del proceso.
ii) Para determinar si lo que es indebida debe estarse a lo fijado por la ley.
¿Por qué se hace referencia a las garantías del imputado-acusado en el proceso penal?
El objeto de un proceso penal es dictar sentencia condenatoria o absolutoria respecto de un presunto delincuente. Dicha sentencia impondrá al delincuente una serie de obligaciones.
Lo mismo sucede en el proceso de elaboración de una constitución, cuando el pueblo ha delegado en sus representantes la potestad legislativa para la elaboración y aprobación de la constitución, y no digamos de las leyes que normalmente no precisan de ratificación por el pueblo, donde éste se coloca como sujeto pasivo de lo que tenga a bien por decidir el legislador. Se coloca por tanto en una situación de desigualdad y, si un delincuente merece que se le respeten todas las garantías expuestas, respecto del juez ¿acaso merece menos el soberano respecto de su representante?
