La división de poderes (X). El gobierno ilimitado.

El caso es que en España fallan todos los controles del poder y sus causas las podemos resumir en tres: a) el partido omnipresente; b) la legislación omnímoda ; y c) el gobierno ilimitado.

Los españoles tenemos un serio problema de garantías constitucionales que han ido afectando a  todos los aspectos de nuestras vidas sin que apenas los hayamos percibido hasta hoy, con esta mal llamada crisis. ¿Crisis? Esto no es una crisis: ha sido, es y seguirá siendo un desfalco perpetrado por quienes ejercen las potestades. ¿Cómo llamar a este estado de cosas? ¿La Cosa Nostra de los partidos? ¿Partidocracia? ¿Partidocracia absolutista? ¿Partidocracia totalitaria? ¿Corruptocracia? ¿La famiglia?

El caso es que en España fallan todos los controles del poder y sus causas las podemos resumir en tres:

• El partido omnipresente.
• La legislación omnímoda.
• Y el gobierno ilimitado.

EL PARTIDO OMNIPRESENTE

Ya hemos podido comprobar cómo las cúpulas de los partidos se han hecho con el control absoluto de los poderes del Estado, cual Luis XIV de Francia. Cuando no ocupan los órganos investidos de alguna potestad, los ocupantes son elegidos por ellos. Los gobiernos están formados por gente de partido, el Congreso y el Senado está integrado por gente de partido, los vocales del Consejo General del Poder Judicial son elegidos por gente de partido y los tribunales encargados de enjuiciar asuntos clave para los intereses de partido son ascendidos por este órgano político; los magistrados del Tribunal Constitucional, de los 12, 10 son elegidos por gente de partido y 2 por gente elegida por gente de partido.  Y poco a poco van influyendo cada día más en la composición de otras instituciones económicas y culturales que nada tienen que ver con la política.

En los casos restantes, compran voluntades mediante subvenciones; coaccionan mediante la obligación de obtener licencias estableciendo previamente un sistema de licencias en número cerrado; o imponen unas reglamentaciones gravosas y difíciles de cumplir para tener atemorizada a la gente.

Sobre este asunto ya se ha escrito en otros artículos y a él se irá haciendo referencia en los siguientes, por lo que no vamos a añadir nada más.

LA LEY OMNÍMODA

Que lo abraza y comprende todo. De esto se hablará en el artículo siguiente.

EL GOBIERNO ILIMITADO

La teoría constitucional predica que una Constitución, para ser democrática, debe establecer un sistema de controles entre los poderes y una serie de garantías que protejan a los ciudadanos frente a quienes tienen el monopolio de la fuerza y del ”ius puniendi et colligere” (a imponer penas y sanciones y a recaudar impuestos).

De entre esas garantías suelen destacarse las siguientes:

• La propia Constitución.
• El imperio de la ley.
• El control político del gobierno a través de una cámara de control que somete a aquel a  interpelaciones y a comisiones de investigación.
• El control judicial de la acción del gobierno.
• La participación de los ciudadanos en el control, sea mediante el derecho de petición o mediante el ejercicio de la acción popular.
• La prensa.
• Las asociaciones.
• El respeto debido a la persona y a su autonomía de la voluntad del individuo en  sus asuntos particulares.
• Y  la propiedad privada, incluyendo la privacidad.

La constitución, como se ha explicado en el artículo anterior, ya no constituye obstáculo alguno para la partidocracia: a través de la ley o a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la Constitución está pasando a ser una mera declaración de buenas intenciones sin eficacia alguna.

En cuanto a la sujeción de la actuación del gobierno al imperio de la ley, si tenemos en cuenta que la iniciativa legislativa y la potestad para aprobar las leyes recae siempre en órganos controlados por gente de partido y que los partidos del oligopolio siempre llegan a acuerdos satisfactorios para ellos, podemos decir que el gobierno, es decir, los partidos, no se hallan sujetos a más leyes que las que ellos mismos elaboran, proponen y aprueban. No están sujetos a más ley que a la de su propia voluntad.

Las constituciones también prevén mecanismos de control parlamentarios de la actuación del gobierno. En España no sirven de nada. Si el partido del gobierno tiene mayoría absoluta en el parlamento puede impedir la creación de comisiones de investigación. Pero si por alguna razón cede y la Comisión de Investigación se lleva adelante, puede oponerse a la formulación de preguntas que le resulten incómodas o impedir la práctica de determinados medios de pruebas (testigos, documentos, periciales, etc.). En cuanto a las interpelaciones de las sesiones de control, están permitidas las respuestas evasivas: tampoco sirven de nada.

El control judicial de la actuación tanto del gobierno como de los gobernantes ha quedado en nada como ya se dijo aquí. Los jueces y magistrados encargados de la instrucción y el enjuiciamiento de asuntos de relevancia política, en los que el partido puede ser parte interesada, le deben algo al político o tienen expectativa de deberle algo o de sufrir las iras de los dirigentes de esas personas jurídicas privadas denominadas partidos políticos.

Aquí tienen un ejemplo de cómo los políticos manejan la justicia para garantizar su impunidad (Párrafo añadido):

• El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía avala el asalto de Sánchez Gordillo a un Mercadona de Sevilla. El magistrado del TSJA. Miguel Pasquau, que instruyó la denuncia al ser aforado Sánchez Gordillo, da validez al vídeo aportado por la Guardia Civil, en el que se oye al diputado decir al director del supermercado que, en caso de no cerrar, "te tiramos todo lo que hay por ahí, porque tiramos todo al suelo y vas a tener que poner aquí a trabajar veinte días a la gente. Me has entendido, ¿no?". Según el TSJA, Sánchez Gordillo "no excedió los límites constitucionalmente garantizados" del derecho a la huelga y a la libertad sindical, que permite la presencia en grupo en establecimientos donde sus trabajadores no secunden la huelga".
• REAL DECRETO 555/2001, de 18 de mayo, por el que se nombra a don Miguel Pasquau Liaño Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
A propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptada en su reunión del día 9 de mayo de 2001, sobre la terna remitida por la Asamblea Legislativa de Andalucía, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.3 y 330 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, Vengo en nombrar Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía a don Miguel Pasquau Liaño, en vacante correspondiente al turno de Juristas de
reconocido prestigio, producida por el pase a la situación administrativa de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial de su anterior titular, don Plácido Fernández-Viagas Bartolomé.
Dado en Madrid a 18 de mayo de 2001.
• El TSJ de Anadalucía archiva las denuncias contra Sánchez Gordillo por asaltar locales y amenazar a trabajadores durante la huelga general del 29 de marzo de 2012. Auto nº 7, de fecha de 22 de enero de 2013, causa especial 59/2012.

El derecho de petición, que en España se formaliza a través de las hojas de reclamación, sugerencias y felicitación, sólo sirven para hacer perder el tiempo al funcionario de turno cuando el gobierno decide seguir en sus trece.

El ejercicio de la acción popular es el único instrumento que hasta hoy se ha demostrado útil, si bien, en tanto que falla el control judicial y aun el legislativo, la mayor parte de las veces únicamente sirve para excitar la opinión pública.

La prensa está sobornada o coaccionada. Los medios de comunicación disidentes en muchos casos se quedan sin las subvenciones, colocando a los medios pelotas en una situación injustamente ventajosa. Lo mismo hay que decir respecto de la publicidad institucional. Lo anterior en el mejor de los casos, pues, en el peor de los casos un medio de comunicación disidente o incómodo puede ver retirada su licencia. Estos mismos problemas son aplicables a la enseñanza concertada y a otras muchas asociaciones y grupos de presión de toda índole.

Por último, dado que nada limita el poder de la “cosa nostra” (nostra del partido), en los últimos años estamos viendo como unos gobiernos aprueban y otros convalidan reglamentaciones sobre asuntos particulares de los ciudadanos, quedando la autonomía de la voluntad del individuo, la privacidad y la propiedad privada en algo menos que cero: en una carga.

Valga el siguiente chiste  (F = Funcionario; A = administrado).

F.-  ¿Profesión?
A.- Trabajo para el Estado.
F.- ¿Es Ud. funcionario?
A.- No, soy empresario.

Y el siguiente:

¿Para qué queremos la propiedad privada si sobre ella manda el gobierno?  Para pagar impuestos.

La división de poderes (IX). Una constitución programática.

Aun en el caso de que se acometieran las reformas precisas para garantizar la independencia e imparcialidad de los jueces respecto de los intereses de los partidos políticos, los ciudadanos seguiríamos vendidos a la arbitraria voluntad de estos.

En el presente artículo intentaremos demostrar que eso es así.

INTRODUCCIÓN

Es verdad que la Constitución en su art. 9.1 establece que “los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” y que en su art. 9.3 garantiza:

• El principio de legalidad, por el que determinadas materias sólo pueden ser reguladas por ley, si bien no especifica si este principio está garantizado en su dimensión solo formal o también en la material, es decir, que no baste con que sea dictada por la autoridad competente (las Cortes), sino que además deba reunir los presupuestos que definen técnicamente una ley.
• La jerarquía normativa, que obliga a los jueces a aplicar como norma suprema la Constitución, siguiéndole los Tratados Internacionales en virtud del principio pacta sunt servanda de Derecho Internacional Público, y finalmente las fuentes del Derecho relacionadas en el art. 1 del Código Civil (la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho).
• La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en virtud de la cual  cuando una norma establezca un deber de condenar a alguien por algo no puede aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigor (que suele venir establecido en la disposición final de cada ley y si no, se entiende que entra en vigor a los 20 días desde su publicación en el BOE).
• La seguridad jurídica. 
• La responsabilidad de los poderes públicos.
• Y la interdicción (prohibición) de la arbitrariedad de los poderes públicos. No debiendo confundirse discrecionalidad con arbitrariedad. La discrecionalidad, si bien deja un amplio margen para la decisión a quien ejerce una potestad, a su vez debe ajustarse a criterios de justicia, es decir, que no debe ser arbitraria.

En este artículo de opinión nos vamos a centrar en el principio de jerarquía normativa para demostrar que nuestros políticos, por la puerta de atrás, han convertido nuestra Constitución en una ley programática, cargándose con ello a su vez el principio de seguridad jurídica.

Cuando se explica la Constitución a los estudiantes suele decirse, como si en la realidad sucediera así, que un juez tiene en cuenta las fuentes del Derecho atendiendo el siguiente orden jerárquico:
1º. La Constitución.
2º. Los Tratados Internacionales en virtud del principio pacta sunt servanda.
3º. La ley.
4º. Los reglamentos.
5º. La costumbre.
6º. Los principios generales del Derecho.
7º. Y, finalmente, como complemento de las fuentes del Derecho, la jurisprudencia.

En la práctica no sucede como se explica: faltan cosas que sí vienen en la ley, entre ellas, lo establecido en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero vamos por pasos.

JURISPRUDENCIA RESPECTO DE LA LEY

De los artículos  123.1, 161.1 y 163 de la Constitución puede deducirse fácilmente que el Tribunal Constitucional es el supremo órgano competente para la interpretación de la Constitución.

Por una parte el art. 123.1 de la Constitución establece que "el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales." Si no lo es el TS, es fácil deducir que es el TC.

Por otra el art. 161.1 a) de la Constitución, en el marco de los “recursos de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley” establece que “la declaración de inconstitucionalidad (hecha por el TC) de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta.” Para que se entienda:

• Las Cortes aprueban una ley.
• Esa ley es interpretada por el Tribunal Supremo y sienta jurisprudencia respecto de ella.
• Seguidamente se interpone un recurso de inconstitucionalidad contra esa ley y el Tribunal Constitucional dicta Sentencia declarándola inconstitucional.
• Recordemos que las Sentencias del Tribunal Constitucional (STC), como el resto de sentencias constan de varias partes: encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y parte dispositiva o fallo.
• Es en la Parte Dispositiva de la Sentencia donde el Tribunal Constitucional declara inconstitucional dicha Ley, es decir, la anula, luego ningún juez la podrá aplicar.
• Y es en los Fundamentos Jurídicos (FJ) de esa Sentencia donde el Tribunal Constitucional, interpreta la Constitución.
• Pues dicha interpretación, es decir, dichos Fundamentos Jurídicos de esa Sentencia del Tribunal Constitucional, ojo, declarándola inconstitucional, no al revés,  afectará a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpretó la ley que se acaba de anular.

Y el resultado es el siguiente (sólo recursos de inconstitucionalidad):

• La ley es declarada nula y no se puede aplicar.
• La materia regulada por dicha ley se rige por el resto de disposiciones del ordenamiento jurídico vigente.
• La interpretación (no confundir con jurisprudencia) del Tribunal Constitucional (los FJ de esa STC, y sólo de esa) pasa a ser jurisprudencia de rango superior a la del Tribunal Supremo respecto de la materia regulada por la ley declarada inconstitucional.

Lo que se acaba de exponer hay que tenerlo claro para no liarnos con lo que viene a continuación. Así pues, antes de empezar, debemos saber distinguir claramente entre:

• Interpretación y jurisprudencia (de la Ley o de la Constitución).
• Jurisprudencia legal y jurisprudencia constitucional.
• Dónde se contiene la interpretación y la jurisprudencia: Fundamentos Jurídicos de las Sentencias.
• Dónde se resuelve si una ley es o no constitucional: Parte Dispositiva de la Sentencia.

JURISPRUDENCIA  CONSTITUCIONAL

Hasta aquí lo que afecta la interpretación de la ley hecha por el Tribunal Constitucional a la jurisprudencia del Tribunal Supremo  respecto de la ley. Aun no hemos entrado en el meollo de la cuestión: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional  respecto de la Constitución y los perniciosos efectos de su desorbitado alcance a través de la aplicación del art. 5.1 LOPJ.

A partir de aquí tenemos que distinguir entre:

• “Interpretación” que hace el TC en los FJ de una Sentencia, y
• “Jurisprudencia del TC”:

La “jurisprudencia del TC” se fija con fundamento en reiteradas interpretaciones:

• Contenidas en los FJ de varias STC.
• Sobre una misma materia.
• Interpretando en un mismo sentido.

Ahora podemos identificar con suficiente criterio qué es esa cosa a la que llaman “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.

Que el Tribunal Constitucional sea el órgano supremo intérprete de la Constitución se deduce de lo dispuesto en la propia Constitución:

• De la previsión adrede de este Tribunal especial incardinado fuera del Poder Judicial para el enjuiciamiento de la constitucionalidad, tanto de las normas con fuerza de Ley como de las demás disposiciones de carácter general e incluso de las resoluciones judiciales y administrativas y de los actos y vías de hecho de la Administración.
• De lo dispuesto por el art. 123.1 de la Constitución, que establece que el Tribunal Supremo “es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”.

Lo dispuesto en la Constitución viene desarrollado por el artículo 1.1 LOTC que da por hecho que el TC  es el “intérprete supremo de la Constitución” y a tal efecto:

• Es independiente de los demás órganos constitucionales (art. 1.1 LOTC).
• Sólo está sometido a la Constitución y a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 1.1 LOTC en relación con el art. 165 CE).
• Su jurisdicción es improrrogable, es decir, no se puede cuestionar (art. 41 LOTC).
• Para asegurar lo anterior el TC podrá adoptar “cuantas medidas sean necesarias para preservarla, incluyendo la declaración de nulidad de aquellos actos o resoluciones que la menoscaben” así como “apreciar de oficio o a instancia de parte su competencia o incompetencia” (art. 4.1 LOTC).
• Su resoluciones “tienen efectos frente a todos” (art. 164 CE).
• Y  “no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado”, es decir, que “no cabe recurso alguno contra ellas” (4.2 LOTC y 164 CE).

Hay que resaltar aquí que el TC no es un órgano jurisdiccional del Poder Judicial, sino un órgano constitucional de composición política, tal como se deduce de lo dispuesto en el art. 159.1 CE, que establece que “El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.”

Es decir, que los 12 magistrados son propuestos por los partidos políticos, si tenemos en cuenta lo siguiente:

• Los diputados a Cortes proceden de los partidos políticos: eligen 4 magistrados del TC.
• Los senadores proceden de los partidos políticos: eligen 4 magistrados del TC.
• Los integrantes del Consejo de Ministros proceden de los partidos políticos: eligen 2 magistrados del TC.
• 8 de los 20 vocales del Consejo General del Poder Judicial son elegidos por el Congreso y el Senado seguro porque así lo establece la CE.
• 12 de los 20 vocales del CGPJ son elegidos en la forma que determine la LOPJ, que apruebe el Congreso y el Senado, integrados por gente de partido.
• Los 20 vocales del CGPJ eligen a 2 magistrados del TC.

Y también conviene recordar que la propia LOTC es aprobada por las Cortes Generales (partidos políticos otra vez) sin refrendo del titular de la soberanía: el pueblo español. Así que ya tenemos dos instrumentos con los que convertir la Constitución en una mera declaración de buenas intenciones: la ley y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En lo referente a la subversión del orden constitucional a través de la ley, que se abordará en más adelante, también hay que prestar atención a lo dispuesto en el art. 28.1 LOTC:

“Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal (Constitucional) considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas."

En lo referente a la subversión del orden constitucional a través de la jurisprudencia del TC, debemos prestar atención a lo dispuesto en el art. 5.1 LOPJ:

“La Constitución  es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

La vigencia y aplicación, del art. 5.1 LOPJ afecta gravemente al principio de jerarquía normativa. ¿Por qué? Porque el resultado, a la hora de aplicar los jueces ordinarios las fuentes del Derecho, van a tener que seguir el siguiente orden de prelación de normas:
1º. La jurisprudencia del TC expresada en los FJ de las STC.
2º. La Constitución.

El resto quedaría igual.

Lo suyo sería que un juez primero aplicase la Constitución y, en lo que él aprecie que no la contradice, los FJ de las STC.  Puede alegarse en contra que si lo hacemos así, quedaría en nada la supremacía del TC en la interpretación de la Constitución y probablemente sea cierto, además de que iría en perjuicio de la seguridad jurídica.

El problema es que la jurisprudencia del TC se ha elevado en la práctica al rango de norma superior a la ley e incluso a la propia constitución, no a que el TC sea el único órgano constitucional competente para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y demás disposiciones, resoluciones y actos de los poderes públicos.

La solución pasaría por que únicamente lo establecido en la Parte Dispositiva de las STC fuera vinculante frente a todos, quedando su jurisprudencia, contenida en los FJ de las STC, con el valor que le da el art. 1.6 del Código Civil: complementaria del resto de las fuentes del Derecho (Ley en sentido amplio, costumbre y principios generales del Derecho).

Por tanto, para evitar que la Constitución se convierta en papel mojado,  habría que empezar por eliminar la especificación “conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”  establecida en el art. 5.1 LOPJ.

LA LEGISLACIÓN SUBVERSIVA CONVALIDADA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Poco o casi nada hay que añadir aquí que no se haya dicho en los artículos anteriores, pues ya hemos visto cómo los partidos políticos se han ido haciendo paulatinamente con el control de todos los resortes del poder y lo han podido hacer porque en la Constitución no hay ninguna norma expresa que se lo impida.

Ninguna disposición constitucional impide a los políticos cambiar la ley para nombrar ellos a todos los vocales del CGPJ y a otorgar a este órgano  de gobierno del Poder Judicial la competencia para decidir sobre el ascenso de los jueces a las más altas instancias judiciales que enjuician asuntos relacionados con la corrupción de los políticos.

Ningún artículo de la Constitución impide expresamente que el legislativo obligue a los tribunales ordinarios a aplicar la jurisprudencia  del  Tribunal Constitucional  (no confundir con la parte dispositiva o fallo de una STC) como norma superior a la Constitución y a las leyes. Nada parece impedir incluso que los partidos políticos obliguen al TC a aplicar la Constitución teniendo en cuenta lo dispuesto en algunas leyes de organización del poder, como lo hace el propio artículo 28 LOTC.

Precisamente si para algo sirve una Constitución es para organizar los poderes del Estado y para establecer las garantías de los ciudadanos frente a esos poderes, incluido el legislativo.

Ahora resulta que el propio legislativo se poner por encima de la norma que le limita ordenando interpretar la Constitución de acuerdo con “las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”.

La puntilla a nuestras garantías constitucionales es que el propio Tribunal Constitucional casi siempre ha convalidado los actos de estos usurpadores sea porque  bien porque el magistrado le debe algo (el nombramiento) al político de turno, o sea porque el político ya buscó a alguien que diera con el perfil requerido para sus propósitos usurpadores.