lunes, 9 de abril de 2012

Sobre lo que es ley y no lo es. Borrador de ensayo - por revisar.

1. Las leyes deben proceder de la voluntad general del pueblo: principio democrático (prncipio de legitimidad formal).


En el Estado de Derecho se traspasa la titularidad de la soberanía del Rey a la Nación. El pueblo, en el que ahora reside la soberanía es el único sujeto legitimado para ejercer el poder constituyente. El instrumento para ejercerlo es la Constitución que aparece como norma suprema del ordenamiento jurídico. A través de la constitución son conferidas las potestades derivadas de la soberanía, entre ellas la legislativa que es delegada a un cuerpo de electos por el pueblo que se reune en Cortes o Parlamentos.
Así aparece la Constitución, junto al Derecho Consuetudinario como norma primaria del ordenamiento jurídico, directamente emanada de la soberanía y las leyes como norma secundaria o derivada, que las Cortes ejercían en nombre del pueblo.
La Constitución requiere por lo demás de un  mecanismo de pilotaje o control de la constitucionalidad de las leyes:
a) bien a través de la justicia ordinaria, el Tribunal Supremo, por ejemplo: caso de los U.S.A.
b) o bien a través de un órgano extrajudicial, el Tribunal Constitucional, caso de España.
Sea de una manera u otra, lo importante es que dicho mecanismo goce de todas las garantías de imparcialidad a la hora de anular una ley y que tengan como exclusiva misión la validación o anulación de una ley sin operar en ningún caso como legislador. Un tribunal ordinario debe aplicar la Constitución y las Leyes, no las Sentencias del Tribunal Constitucional, la Constitución y las leyes y por este orden.

2. Las leyes deben estar dirigidas a la comunidad en general (principio de generalidad subjetivo).

Las leyes no deben tener como destinatarios a personas concretas, sino a la generalidad de sus destinatarios o como mucho a tipos definidos de personas o instituciones siempre que tal definición sea general y abstracta y que tal tipificación o concreción, no tenga como resultado favorecer o perjudicar a grupos o sectores de la población fácilmente identificables.
Dicho de otro modo, la ley debe ir dirigida a la persona física o jurídica en sí misma considerada y en abstracto, independientemente de cuál sea su condición personal o social. De referirse a algún tipo de institución, el nivel máximo de concreción que se puede permitir a la ley, sólo podrá hacerlo a tipos generales y abstractos de cuyas características o de cuyas funcionalidades puedan participar la generalidad de las personas o grupos.
En este sentido las leyes, siguiendo el principio de generalidad a rajatabla, podrán regular las asociaciones en general, siempre que ello no tenga el efecto de regular, favoreciendo o perjudicando, a sectores definidos o fácilmente definibles de la sociedad. Es decir, que mediante las leyes pueden regularse la asociaciones sin ánimo de lucro en general, pero, y sin intención de establecer un numerus clausus, de ninguna manera podrán hacerlo diferenciando en si son para la promoción, defensa, difusión o persecución de tal o cual fin, objetivo, interés o bien.
El principio de generalidad de la ley sobre sus destinatarios por un lado permite que la ley pueda regular la libertad de culto y establecer unas limitaciones sobre la misma, como por ejemplo, que sus actos no atenten contra la vida de las personas, como es el caso de los sacrificios humanos que eran muy comunes en las religiones de la antigüedad. Sin embargo no podrá la ley entrar a regular directamente el culto de tal o cual religión ni siquiera entrar prohibir el culto a los fieles de una religión concreta.
En este caso es la confesión religiosa la que establece con total libertad sus propias reglas litúrgicas con el único límite de no ser contrarias a lo prohibido por la ley: por ejemplo la prohibición de matar a otro. Seguidamente, si la liturgia incluye la práctica de sacrificios humanos, en tanto que se incumple la ley penal cometiéndose un delito de homicidio, de asesinato para ser más exactos dado su componente alevoso, será el tribunal, es decir, el poder judicial, quien decida si ese tipo de liturgia es contraria a la ley y constitutiva de un delito de asesinato.
Más claro: si la Ley Penal prevé el delito de asesinato, no es necesario que a su vez prohíba ritos religiosos consistentes en realizar sacrificios humanos, pues tal prohibición ya viene prevista por la Ley Penal.
Llegados a este punto, ¿cuál sería la eficacia del Derecho estatutario? El Gobierno podría dictar normas de organización y funcionamiento de la Administración o de una Institución Administrativa, pero frente a los Tribunales no operarían como Ley, sino como mera instrucción emanada de la superioridad administrativa o gubernamental. Tales instrucciones, sean reglamentos o meras órdenes, deben ajustarse a las normas primarias de Derecho, y deben ser anuladas por los tribunales cuando las contravengan.

3. Las leyes deben ser abstractas tanto en la previsión de los supuestos de hecho que regulan como en la previsión de las consecuencias jurídicas aplicables a aquéllos (principio de generalidad objetivo).

En cuanto a la obligación que tiene la ley de ser abstracta a la hora de prever el supuesto de hecho al que se refiere alguna de sus normas, así como respecto de las consecuencias jurídicas aplicables para el caso de que aquel se produzca en la realidad, valga el siguiente ejemplo:
La ley puede establecer limitaciones a la indumentaria de las personas por motivos de seguridad policial a fin de dificultar el anonimato de quien quiere cometer un crimen. Por ejemplo, la ley puede establecer que todos los individuos deben ir con el rostro descubierto de forma que resulten fácilmente identificables por los agentes del orden, pero no puede establecer la prohibición de tal o cual prenda de vestir, pues eso es algo que corresponde determinar a los tribunales: la aplicación de la ley en el caso concreto.
El principio de generalidad en el caso del sombrero de ala ancha, del burka o del hiyab, operaría de la siguiente forma en la práctica:
1º.    La ley únicamente podría establecer una prohibición de no ocultar o hacer difícilmente visible el rostro o una obligación de llevar la cara al descubierto y todo ello de forma que todo individuo resulte fácilmente identificable por la policía, considerando siempre a todos los individuos como tales y sin tener en cuenta ninguna de sus circunstancias o condiciones personales o sociales.
2º.    Cuando un individuo se vista con un sombrero de ala ancha, un burka o un hiyab, será un juez o un tribunal quien determine si esa prenda oculta el rostro o lo hace difícilmente visible a las fuerzas del orden.

4. La ley debe contemplar a todos sus destinatarios por igual: igualdad en la ley o ante la ley, lo que implica que a iguales supuestos de hecho se le apliquen iguales consecuencias jurídicas (principio de igualdad ante la ley).

Este principio viene a decir algo parecido al de generalidad de la ley, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, si bien se centra un poco más en los efectos de la consecuencia jurídica de la norma. El principio de igualdad viene a ser por tanto la otra cara de la moneda del principio de generalidad.
La igualdad ante la ley consiste en que cuando los supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan de tales supuestos de hecho también han de ser iguales.
Dos situaciones consideradas como supuestos de hechos normativos son iguales cuando el elemento diferenciador carece de suficiente relevancia y justificación racional.
Significa (la igualdad ante la ley) que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una justificación suficiente de la diferencia de trato, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados.
De esta manera la norma penal que prevé el supuesto de hecho “el que robare a otro”, no puede prever penas diferentes aplicables al mismo por razón de la capacidad económica del delincuente o de la víctima.
5. Las leyes deben ser de carácter indefinido o constantes en lo que se refiere al tiempo de su vigencia: principio de certeza o permanencia.
De  lo contrario nos hallaríamos ante una resolución cuya eficacia se agota al ser cumplida. Es algo que cae por su propio peso.

6. Las leyes deben estar redactadas de forma que sean claras, comprensibles e inteligibles por sus destinatarios.

Las leyes deben:
1º.    Ser concisas en la redacción de cada una de sus normas:
i)         Deben limitarse a determinar el supuesto de hecho hipotético y su correlativa consecuencia jurídica evitando palabras, expresiones y frases redundantes.
ii)       A la hora de redactar la norma debe tenerse en cuenta:
(i)       Que la consecuencia jurídica prevista para el supuesto de hecho es algo que se debe aplicar y no algo que se produce de manera automática.
(ii)     O, en el caso de las normas constitutivas de órganos y de las meramente definitorias, por ejemplo, cuando definen el contenido de un derecho, de una institución o de un término jurídico, deben limitarse establecer los elementos definitorios.
2º.    Ser precisas. En este caso debe preferirse la utilización de términos técnico-jurídicos; en su defecto se preferirán los términos del lenguaje común a otros tecnicismos:
i)         En el caso de palabras polisémicas, sería conveniente incluir la acepción a que se refiere para evitar confusiones.
3º.    Emplear el léxico apropiado para poner nombre a cada realidad descrita por la norma:
i)         Si para un mismo concepto existen varios sinónimos, utilizar el que más convenga y sólo ese.
4º.    Respetar el significado de las palabras de la lengua en que se escribe: no introducir neologismos ni préstamos ni cambiar el significado de una palabra. Así ha ocurrido con los términos ensañamiento y alevosía. El ensañamiento según el diccionario viene a significar encarnizamiento, no tortura y alevosía viene a significar “a traición”. Si el legislador desea dar un nuevo significado a un término ya existente, debe abstenerse de hacerlo. Si se trata de un tecnicismo que conviene usar por razón de la especial materia regulada, debe señalarse la jerga de la que procede el término e introducirse la definición.
5º.    Inventada una institución jurídica; determinados todos los elementos esenciales que la diferencian de las demás; y escogido el término o nombre con que se la denomina, deberán excluirse de su ámbito de aplicación, todas aquellas realidades o tipos que carezcan de alguno de aquéllos. Por ejemplo: los elementos esenciales de un Estado unitario, descentralizado o no, con o sin Comunidades Autónomas, son la soberanía nacional y la unidad de la Nación. En el caso de un estado unitario descentralizable podrá permitirse la creación de regiones, Comunidades Autónomas, provincias o entidades locales pero, en ningún caso, naciones ni nacionalidades.
6º.    Carecer de antinomias, es decir, la existencia de dos o más preceptos contradictorios, o en tanto que es sumamente difícil evitarlas, prever todos los mecanismos que sean necesarios para su resolución. En cuanto a éstos:
i)         Debe estarse en primer lugar a las reglas de la competencia, que en la actualidad, el caso español y en materia de aprobación de leyes, únicamente afecta a lo territorial. No sucede así, por ejemplo, en el caso de la competencia jurisdiccional. Si surge alguna duda al respecto la legislación nacional debe prevalecer sobre la legislación territorial.
ii)       A partir de ahí debe preferirse el criterio jerárquico a los demás. La norma de mayor rango siempre debe aplicarse con preferencia a la de menor rango.
iii)      Debe preferirse el criterio de especialidad al criterio cronológico.
iv)      Respecto del criterio de especialidad, debería invertirse el criterio de aplicación:
(i)       La norma general debería aplicarse con preferencia a la especial y ésta sólo en lo que no contradiga el contenido esencial de la norma general o sólo en la medida que no vulnere el contenido esencial del bien jurídico protegido por ésta.
(ii)     La razón de este cambio de criterio se justifica en los principios de generalidad de las leyes y de coherencia del ordenamiento jurídico.
(iii)    No se trata aquí de impedir que la norma especial no pueda introducir precisiones y especificaciones a un supuesto de hecho especial.
(iv)    Se trata más bien de evitar que a través de normas especiales se desvirtúen o subviertan los valores, principios, criterios y reglas generales del ordenamiento jurídico o que rigen una materia del mismo.
(v)     Sin embargo la cuestión no está tan clara si nos referimos a las leyes procesales y de procedimiento, donde muchas veces la garantía está en el detalle. Este problema podría solucionarse estableciendo por ley el contenido esencial de las garantías procesales y de procedimiento y desarrollándose por reglamento las normas de procedimiento siempre que el reglamento no se tenga por fuente del derecho y pueda ser impugnado en la primera instancia por infracción de ley. Entiéndase aquí la distinción de ley y reglamento en el sentido de su naturaleza y características, no en el sentido de norma con fuerza de ley o con fuerza de reglamento.
(vi)    En relación con el punto anterior, las normas procedimentales,  reglamentarias desde un punto de vista técnico, no de jerarquía normativa, deberían no obstante aprobarse a través del procedimiento previsto para la ley y reservarse esta competencia al titular del poder legislativo.
v)       Finalmente se aplicaría el criterio cronológico prefiriéndose la norma posterior a la anterior.

7. Las leyes deben fijarse por escrito.

O en un soporte que permita el conocimiento y prueba del mensaje (mandato) que contiene.

8. Las leyes deben Ser publicadas y hechas visibles a sus destinatarios como condición de su entrada en vigor y eficacia
A fin de que el destinatario de la norma pueda tener acceso al conocimiento de ésta y así saber a qué atenerse.

9. Las leyes deben ser exhaustivas.
Es decir, deben agotar la materia de que traten o regular toda la materia sobre la que versen, de manera que no existan lagunas legales o, dicho de otro modo, partes de la materia tratada sin regular.

Es necesario precisar que no debe confundirse la exhaustividad con la causística. Se trata muy por el contrario de que la ley debe prever y definir, es decir, tipificar, los supuestos de hecho de la manera más general posible que se abarque toda la materia objeto de regulación. La plenitud o ausencia de lagunas de la ley debe buscarse a través de definiciones que respeten los principios de generalidad e igualdad y no a través de relaciones detalladas de casos particulares cuya determinación correspondería en todo caso a los jueces y magistrados integrantes del poder judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional aplicando la ley en el caso concreto.
La plenitud de la ley fue una aspiración de los constitucionalistas liberares del siglo XIX, que en la práctica se ha demostrado imposible de cumplir. De la plenitud de la ley se ha pasado a hablar finalmente a la plenitud del ordenamiento jurídico que se intenta lograr a través de la aplicación de la analogía y otras fuentes del Derecho distintas a la ley, como los principios generales del Derecho, la costumbre o los usos de comercio, o a través de fuentes externas al ordenamiento jurídico: antecedentes legales históricos, la doctrina jurídica, o el derecho comparado.
Actualmente pasan por ley, desde un punto de vista material, normas que guardando más similitud con un edicto que con una ley no merecen tal consideración en tanto que entran a determinar en el caso concreto lo que puede subsumirse dentro del supuesto de hecho hipotético, general y abstracto.
Un claro ejemplo lo encontramos en la Ley reguladora del los Estados de Alarma, Excepción y Sitio cuando define los casos en los que puede decretarse el Estado de Alarma. El art. 4 de dicha ley comienza para la tipificación de cada supuesto de hecho con una definición general y abstracta pero incompleta, es decir, no exhaustiva y a continuación suple la falta de exhaustividad introduciendo una relación de ejemplos.
En tal caso el legislador debió pormenorizar las características comunes de las catástrofes, calamidades o desgracias públicas en lugar de poner ejemplos: terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
La calificación de un terremoto como catástrofe es algo que debe corresponder a los órganos jurisdiccionales, no al legislador. La obligación del legislador es determinar las características esenciales que permiten calificar un terremoto como catástrofe. Piénsese a este respecto que un terremoto puede no implicar necesariamente la existencia de una catástrofe. Incluso un terremoto de gran magnitud puede no causar catástrofe alguna y sí hacerlo en cambio un terremoto de menor magnitud.
Resumiendo:
1.       la ley debe definir de manera exhaustiva qué es una catástrofe;
2.       la ley no debe poner ejemplos de catástrofe.
Un caso parecido al descrito lo podemos encontrar en el código penal que no describe los elementos esenciales que diferencian el asesinato del homicidio, limitándose la ley penal a establecer una relación de ejemplos, aunque esta vez cerrada: alevosía, ensañamiento…

10. Las leyes deben ser taxativas. Es decir, que cada una de sus normas debe referirse, a una materia tasada.

10.1. Tipicidad subjetiva

Deben considerar al sujeto de derecho en tanto la posición jurídica en la que se encuentra: empresario, trabajador, cónyuge, hijo, funcionario, Rey, etc.

10.2 La tipicidad desde un punto de vista objetivo

Lo que no se consigue mediante una regulación exhaustiva y concienzuda que puede dar lugar a nuevas zonas de incerteza de la norma reguladora. Según ENGISCH, la mayor parte de los conceptos jurídicos tienen junto a un núcleo claramente delimitado un campo conceptual difuso. Las exigencias de certeza se cumplen mediante la exhibición permanente de esa área de duda e incerteza (Muñoz Conde).

En conclusión, para que una norma sea taxativa:

a) En primer lugar debe ser clara precisa en la inclusión de los elementos del supuesto de hecho que determinan la aplicación de la consecuencia jurídica.

b) En segundo lugar debe establecer, también con precisión y claridad, cuál es el núcleo esencial de cada uno de esos elementos del supuesto de hecho, y cuál es la parte difusa e incierta del mismo.

11. Principio de intervención mínima del Estado: límites materiales de la ley. Las leyes deben Estar dirigidas a salvaguardar la libertad del individuo frente a quienes se hallen en el desempeño de las potestades.

Baste por el momento con la brevísima cita que se inserta a continuación:


John Stuart Mill:


El único objeto, que autoriza a los hombres, individual o colectivamente, a turbar la libertad de acción de cualquiera de sus semejantes, es la propia defensa; la única razón legítima para usar de la fuerza contra un miembro de una comunidad civilizada es la de impedirle perjudicar a otros; pero el bien de este individuo, sea físico, sea moral, no es razón suficiente.


Ningún hombre puede, en buena lid, ser obligado a actuar o a abstenerse de hacerlo, porque de esa actuación o abstención haya de derivarse un bien para él, porque ello le ha de hacer más dichoso, o porque, en opinión de los demás, hacerlo sea prudente o justo.


Para que esta coacción fuese justificable, sería necesario que la conducta de este hombre tuviese por objeto el perjuicio de otro. Para aquello que no le atañe más que a él, su independencia es, de hecho, absoluta.


En todo lo que se refiere a las relaciones exteriores del individuo, éste habrá de dar cuenta de sus actos cuando se refieren a individuos con los que mantiene relación, o a la sociedad, en cuanto que es su protectora; él es “de jure” responsable ante ellos.


Pero hay una esfera de acción en la que la sociedad, como distinta al individuo, no tiene más que un interés indirecto, si es que tiene alguno.


1) Comprende, en primer lugar, el dominio interno de la conciencia, exigiendo la libertad de conciencia en el sentido más amplio de la palabra, la libertad de pensar y de sentir, la libertad absoluta de opiniones y de sentimientos, sobre cualquier asunto práctico, especulativo, científico, moral o teológico. (Libertad de conciencia y objeción de conciencia).


2) En segundo lugar, el principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y de inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida siguiendo nuestro modo de ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las consecuencias de nuestros actos, sin que nuestros semejantes nos lo impidan, en tanto que no les perjudiquemos, e incluso, aunque ellos pudieran encontrar nuestra conducta tonta, mala o falsa. (Libre desarrollo de la personalidad).


3) En tercer lugar, de esta libertad de cada individuo resulta, dentro de los mismos límites, la libertad de asociación entre los individuos; la libertad de unirse para la consecución de un fin cualquiera, siempre que sea inofensivo para los demás y con tal que las personas asociadas sean mayores de edad y no se encuentren coaccionadas ni engañadas. (Derechos de reunión y asociación).


La única libertad que merece este nombre es la de buscar nuestro propio bien a nuestra propia manera, en tanto que no intentemos privar de sus bienes a otros, o frenar sus esfuerzos para obtenerla.


Las repúblicas de la antigüedad se creían con derecho (y los filósofos apoyaban su pretensión) de reglamentar toda la conducta humana por medio de la autoridad pública, con el pretexto de que la disciplina física y moral de cada ciudadano es de un profundo interés para el Estado. Esta manera de pensar podía ser admisible en las pequeñas repúblicas rodeadas de enemigos poderosos, en peligro constante de ser atacadas, o de ser sumidas en una conmoción interior. En tales Estados, fácilmente podía ser funesto el que la energía y el dominio de los hombres sobre sí mismos se relajasen por un solo instante, y por tanto no les era dado esperar los efectos permanentes y saludables de la libertad.


…existe también en el mundo una fuerte y creciente inclinación a extender, de una manera indebida, el poder de la sociedad sobre el individuo, ya por la fuerza de la opinión, ya incluso por la de la legislación. Y todos los cambios que se operan en el mundo tienen por objeto aumentar la fuerza de la sociedad y disminuir el poder del individuo, esta usurpación no es de los males que tienden a desaparecer espontáneamente; bien al contrario, tiende a hacerse más y más formidable.

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