Sobre la gravedad del Decreto de Estado de Sitio encubierto bajo la forma de Estado de Alarma.

¿Por qué es tan grave la medida que ha adoptado el gobierno?

Si se consolida esta ilegalidad, es decir, si se deja pasar teniéndola por ajustada a Derecho, se sentaría un precedente muy peligroso por el cual el gobierno va a poder colocar a determinada persona que le interese en una situación que no le corresponde, un fuero, régimen jurídico, o estatuto que no es el suyo y le perjudica, produciendo indefensión. Eso es muy peligroso y un auténtico atentado contra las libertades, cuya protección depende decisivamente de la prevalencia del sistema de garantías, comenzando por el principio de legalidad y continuando por las demás garantías procesales y meramente procedimentales. Tolerar la medida adoptada el día 4 por el Gobierno, no impugnando el Decreto de Alarma, supone un gravísimo precedente de subversión del sistema de garantías de los derechos fundamentales por el Estado.


¿Por qué el Decreto de Alarma no es ajustado a Derecho?
Porque no supera los juicios de legitimidad, legalidad y juridicidad:
a) legitimidad: hallarse dentro de la intencionalidad de las leyes;
b) legalidad: ejecutar fielmente la letra de la ley; y
c) juridicidad: realizar una aplicación lógica de la técnica del derecho vigente.

El Decreto de Alarma no supera el juicio de legitimidad.
Es decir, no se ajusta a la intencionalidad de las leyes.

Recordemos que los estados de alarma, y especialmente los de excepción y sitio, son estados anómalos de restricción de libertades, previstos por la Constitución en el Capítulo V de su Título I “De la suspensión de los derechos y libertades” para casos de extremada gravedad que no puedan ser resueltos en situaciones de normalidad democrática.

Por dicha razón, en tanto que se restringen derechos fundamentales, el Gobierno, en caso de duda, debe siempre resolver sin aplicar tales medidas excepcionales. Medidas excepcionales que sólo excepcionalmente deben ser aplicadas.

En el caso que nos ocupa no era necesario adoptar la medida de reducir a los controladores aéreos al estatuto de la Carrera Militar, a fin de amenazarles con el Código Penal en la mano. Concretamente hubiera bastado con apercibirles de que si abandonaren sus puestos de trabajo incurrirían en un delito de los tipificados y penados en los artículos 410 y ss. del Código Penal por desobediencia, que implicaría, a parte de la pena de multa, que varía, según se aplique el art. 410 ó 411, de 3 a 12 ó 12 a 24 meses, la inhabilitación especial para empleo o cargo púbico por tiempo de 6 meses a 2 años ó de 1 a 3 años. La pena de multa consiste en la sanción pecuniaria de 2 a 400 euros por día: dado el caso sería aplicable la cuantía máxima de días e importe si nos atenemos a la gravedad de los hechos, moderada en función de la situación económica del penado. Si bien no son éstos los artículos penales aplicables al caso, sino otros que prevén penas mucho más graves.

¿Y esto asustaría a los controladores aéreos?

Posiblemente no, y posiblemente sí. El caso es que el Gobierno debió intentar esta posibilidad antes de decretar la militarización (ilegal e inconstitucional) de los controladores aéreos.

Que tal medida no produzca el efecto de que los controladores vuelvan a sus puestos de trabajo, no legitima al gobierno para decretar medidas que únicamente pueden adoptarse en los supuestos de Estado de Sitio, previa su declaración.

Entonces ¿qué debió hacer el Gobierno?

Ajo, agua y resina. Pero, ¿quién es el responsable de que se haya llegado a esta situación? ¿Los controladores o el gobierno? Tenemos que decir que sin duda alguna: el Gobierno. Un funcionario civil, en todo caso, tiene derecho a renunciar a su cargo: no está sujeto a disciplina militar. En todo caso, la STC 11/1981, refiriéndose al derecho de huelga reconoce que el ejercicio de este derecho, puede quedar sometido por Ley a procedimientos o a algún tipo de formalidades pero sin que sean tan rígidos o difíciles de cumplir que en la práctica hagan imposible el ejercicio del derecho. Esto dice sobre el derecho de huelga y no nos olvidemos que en este concreto punto estamos hablando de la simple renuncia a un cargo o puesto de trabajo: no al abandono injustificado del mismo ni al ejercicio del derecho de huelga o de plantear conflictos colectivos.

La responsabilidad de que un servicio público disponga de todos los medios materiales y personales necesarios para su normal funcionamiento, siempre es de la autoridad competente del Ministerio o Consejería del ramo o de la Dirección de la Empresa Pública, según los casos. De esta responsabilidad se deriva un deber de diligencia, cuidado objetivo o in vigilando del Gobierno, pero ojo, siempre con un límite: debe sujetarse en todo momento y en todo lugar a lo dispuesto en la Constitución y las leyes. Dicho de otro modo, no puede adoptar medidas contrarias a la constitución y las leyes a fin de ganar un pulso político o laboral. Por tanto la falta de medios personales, bajo ningún concepto, puede imputarse a los trabajadores, que responderán únicamente por el abandono injustificado de su puesto de trabajo, es decir, les será sólo de aplicación, en principio, los artículos 410 y ss. del Código Penal.

El gobierno no debió haber aprobado el Decreto del día 3 de diciembre, provocando la reacción de los controladores. Una vez los controladores manifestaron su desacuerdo al Gobierno y siendo éste sabedor de que podrían cruzar el Rubicón (recordemos que el gobierno había introducido agentes del CNI para mantenerle informado), el Gobierno tenía la obligación de guardar su deber de diligencia, deber de cuidado o deber in vigilando para que el servicio público no quedara desatendido, esto es, era obligación del Gobierno aceptar su derrota en el pulso contra sus contratados, y tirar para atrás el Decreto o la parte del mismo que afectaba a este asunto, procurando llegar a un acuerdo.

Por otra parte no se puede endosar la responsabilidad de escasez de medios personales al prestador de servicios por cuenta ajena, es decir, al trabajador. Los bienes escasos siempre resultan más caros que los bienes abundantes: eso es la ley de la oferta y la demanda. Es decir, que el elevado sueldo exigido por los trabajadores no es excusa para adoptar medidas que provoquen el abandono, legal (renuncia al cargo o puesto de trabajo) o ilegal, como abandono injustificado. Es responsabilidad del Gobierno, evitar la escasez de controladores aéreos y dispone de medios más que suficientes para garantizar la abundancia. Recordemos que el problema de la escasez viene como mínimo, desde febrero de 2010.

Por tanto, el abandono injustificado de sus puestos de trabajo por parte de los controladores aéreos no legitima ni la dejación del Gobierno en su deber de diligencia, ni la adopción de medidas ilegales e inconstitucionales.

Dicho lo anterior, no son los artículos 410 y ss. del Código Penal, los aplicables al caso, sino la Ley Penal y Procesal (común, no militar) de Navegación Aérea que establece penas mucho más graves.

ARTÍCULOS 20 Y 21 DE LA LEY 209/1964, DE 24 D DICIEMBRE, POR LA QUE ESTABLECE LA LEY PENAL Y PROCESAL DE NAVEGACIÓN AÉREA ESTABLECEN LO SIGUIENTE:

Se trata de la LEY COMÚN, NO MILITAR.

Art. 20. Serán castigados con la pena de prisión menor, como reos de sedición, los tripulantes, pasajeros, empleados o personas concertadas con ellos, que en aeropuertos o aeronaves se alzaren colectivamente para cualquiera de los fines relacionados con la navegación aérea, que a continuación se expresan:
1º. Oponerse al cumplimiento de órdenes que dicten el Comandante de aeronave o Jefe de aeropuerto, en uso de sus atribuciones.
2º. Impedirles el libre ejercicio de sus funciones o ejecutar con otro fin coacción sobre ellos.
3º. Realizar algún acto de odio o venganza en sus personas o bienes.
Con la misma pena serán castigados los miembros de la tripulación de aeronaves o empleados de aeropuertos que, en número suficiente para perturbar el servicio, abandonen colectivamente sus funciones en la aeronave o el aeropuerto, en actitud de protesta, desobediencia coactiva o represalia contra el Comandante o Jefe respectivo.

Art. 21. Se impondrá la pena d prisión menor a prisión mayor:
1º. Si el hecho se comete con la intención de interrumpir la navegación o de variar la ruta.
2º. Si los tripulantes llegan a apoderarse de la aeronave o ejercer mando sobre la misma.
3º. Si se produce la sedición en el extranjero y determina por su trascendencia la intervención de la fuerza pública del país.
4º. Si los sediciosos van armados.
5º. Al jefe de la sedición, en todo caso.

ESTO ES MÁS QUE SUFICIENTE PARA PONER FIRMES A LOS PRESUNTOS “SEDICIOSOS”. NO HACÍA FALTA MILITARIZAR.


¿Es ilegal el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo?

http://www.boe.es/boe/dias/2010/12/04-2/pdfs/BOE-A-2010-18683.pdf

Cierto, es ilegal tanto en la forma como en el fondo.

El Real Decreto de Alarma es ilegal en la forma

Porque, como bien indica Quasimod, el Real Decreto debe ser refrendado por el Presidente del Gobierno, Don José Luis Rodríguez Zapatero y no por el Ministro de la Presidencia, Don Ramón Jáuregui Atondo.

El Real Decreto de Alarma es ilegal en el fondo porque no se dan los presupuestos legales necesarios para su aprobación, establecidos en el art. 4 de la LO 4/1981.

El Decreto de Alarma establece en su artículo 1. “Declaración del Estado de Alarma”, lo siguiente:

“Al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 apartado c. en relación con los apartados a. y d. de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, se declara el Estado de Alarma con el fin de afrontar la situación de paralización del servicio público esencial del transporte aéreo.”

Vayamos ahora al artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981:

El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución podrá declarar el Estado de Alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:
a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo.
d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

El gobierno alega la circunstancia del apartado c) que exige el cumplimiento de tres requisitos:
a) Paralización de servicios públicos.
b) Que no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución.
c) Que concurra alguna de las circunstancias o situaciones contenidas en “este artículo”, es decir, el art. 4 LO 4/81, concretamente alguna de las tipificadas en los apartados a), b) ó d).


PRIMER PRESUPUESTO DEL ART. 4.C) LO 4/81.

a) Paralización de servicios públicos.

Es la única circunstancia que concurre: los controladores aéreos abandonaron en bloque sus puestos de trabajo y AENA cerró el espacio aéreo en todo el territorio nacional.


SEGUNDO PRESUPUESTO DEL ART. 4.C) LO 4/81.

b) Que no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución.

El artículo 28.2 de la Constitución establece lo siguiente:

“Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.”

El artículo 37.2 de la Constitución establece lo siguiente:

“Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

Ambos artículos se refieren a incluir “las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad”. El art. 28.2 en el ámbito del ejercicio del derecho de huelga y el 37.2 en el de la adopción de medidas de conflicto conectivo.

En principio no parece haber problema alguno para considerar que también se da este requisito, salvo en un detalle. ¿Qué se entiende por servicios esenciales de la comunidad? Para determinarlo, primero debemos atenernos a la definición legal de éstos, veamos.

Para empezar únicamente disponemos en España de normativas de ámbito autonómico y local que elaboran un catálogo de “servicios esenciales”. Sin embargo la DIRECTIVA 2008/114/CE DEL CONSEJO de 8 de diciembre de 2008 sobre la identificación y designación de infraestructuras críticas europeas y la evaluación de la necesidad de mejorar su protección que en su artículo 2 a) define qué debe entenderse por “infraestructura crítica” nos da una idea de lo que podemos entender por servicio esencial. En virtud de tal Directiva el Gobierno de España presentó un PROYECTO DE LEY POR EL QUE SE ESTABLECEN LAS MEDIDAS PARA LA PROTECCIÓN DE LAS INFRAESTRUCTURAS CRÍTICAS publicado en el BOCG el 19 de noviembre de 2010 en el que se enumeran diversos servicios esenciales. Recordemos sin embargo que dicho proyecto de ley no es normativa vigente y por tanto, no se puede aplicar. Pero sí podría alegarse lo dispuesto en la Directiva.

La Directiva:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:345:0075:0082:ES:PDF

El proyecto de ley

http://portaljuridico.lexnova.es/public/asp/contenidos/legislacion/ficha.asp?portal=JURIDICO&cn_id=32847

Artículo 2 de la Directiva. Definiciones
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) “infraestructura crítica” , el elemento, sistema o parte de este situado en los Estados miembros que es esencial para el mantenimiento de funciones sociales vitales, la salud, la integridad física, la seguridad, y el bienestar social y económico de la población y cuya perturbación o destrucción afectaría gravemente a un Estado miembro al no poder mantener esas funciones;

En definitiva, debemos afirmar aquí, de momento, que sí se da ésta segunda circunstancia en tanto que mantener el espacio aéreo abierto puede considerarse como elemento esencial para el mantenimiento del bienestar económico de la población y su perturbación, especialmente si se prolonga, afectaría gravemente al Estado miembro, es decir, en este caso España.

Pero si nos detenemos a analizar un poco más lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución, descubrimos que TAMPOCO SE DA ESTA CIRCUNSTANCIA.

Como bien advierte “Quasimod”, Dice el artículo 28 en su párrafo 2:

2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

¿Qué relación guarda la situación de abandono, ante supuestas incapacidades físicas o psíquicas, de sus puestos de trabajo, con el reconocimiento del derecho de huelga, que es el contenido esencial del artículo? ¿En qué medida queda afectado el reconocimiento del derecho de huelga establecido en el primer inciso?

El segundo inciso no hace otra cosa que establecer un requisito “sine qua non” de los que debe recoger la Ley de Huelga. No establece qué servicios sean esenciales en la comunidad para garantizar su mantenimiento, que en cualquier caso debe estar regulado por la Ley de Huelga y Conflictos Colectivos, que no se ha elaborado aún.

No, en mi humilde opinión no creo que la situación vivida en los aeropuertos pueda estar relacionada por estos dos artículos. Y ello por la razón fundamental de que ni hay Ley de Huelga, ni hay ley de Convenio Colectivo, ni en ellos están establecidos qué sean servicios esenciales.

Y lo mismo vale para el artículo 38, sobre los conflictos colectivos.

Ninguna.

DEFINITIVAMENTE TAMPOCO SE DA LA SEGUNDA CIRCUNSTANCIA DEL APARTADO C) DEL ART. 4 LO 4/81.


TERCER PRESUPUESTO DEL ART. 4.C) LO 4/81.

c) Que concurra alguna de las circunstancias o situaciones contenidas en “este artículo”, es decir, el art. 4 LO 4/81, concretamente alguna de las tipificadas en los apartados a), b) ó d).

Esta es la tercera circunstancia que debe concurrir, que no concurre, y que convierte en ILEGAL el Decreto de Alarma de forma incontrovertible. Veamos por qué.

Las demás circunstancias o situaciones contenidas en el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/81 son las siguientes, de ellas debe concurrir al menos una:
a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

De ellas el Gobierno alega únicamente la calamidad pública de la letra a) y el desabastecimiento de productos de necesidad de la letra d). Pero aún así analizaremos todas.

a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.

En este apartado se tipifican tres situaciones y circunstancias:
a) Catástrofes.
b) Calamidades.
c) Desgracias.

Seguidamente, poniendo ejemplos, precisa que tales catástrofes, calamidades y desgracias públicas, no pueden ser de cualquier género, sino “TALES COMO”:
- Terremotos.
- Inundaciones.
- Incendios urbanos.
- Incendios forestales.
- Accidentes de gran magnitud.

Si buscamos situaciones análogas, salta a la vista que no se da el presupuesto que exige la ley. Veamos:
- ¿Qué es análogo a un terremoto? Pensemos en los estragos que puede provocar un desprendimiento de tierra o de rocas sobre un núcleo urbano o una avalancha de nieve.
- ¿Qué es análogo a una inundación? Pensemos en los estragos que puede provocar la ola gigante de un maremoto.
- ¿Qué es análogo a un incendio forestal? Pensemos en los estragos que puede provocar la lluvia ácida sobre una masa forestal.
- ¿Qué es análogo a un incendio urbano? Pensemos en los estragos que puede provocar una explosión en cadena de gas natural.
- ¿Qué es análogo a un accidente de gran magnitud? Pongamos ejemplos: descarrilamiento de trenes, choque de dos aviones o que uno de ellos caiga sobre un núcleo urbano…

NINGUNA



b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.

Circunstancia no alegada por el Gobierno en su Real Decreto de Alarma, pero que de todas formas pasamos a analizar.

Se tipifica la circunstancia de “crisis sanitaria” y seguidamente, poniendo ejemplos, precisa que por crisis sanitarias no se puede entender cualquier cosa, sino que han de ser, de nuevo, “TALES COMO”:
a) Epidemias.
b) Situaciones de contaminación graves.

El cierre del tráfico aéreo ni provoca epidemias, ni situaciones de contaminación grave.

NO CONCURRE


d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

Tampoco concurre dado que el cierre del espacio aéreo no perturba el acceso a los productos de primera necesidad cuyo transporte se realiza por tierra o por mar.

NO CONCURRE NINGUNA DE LAS TRES CIRCUNSTANCIAS EXIGIDAS POR LA LETRA C) DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY ORGÁNICA 4/1981 REGULADORA DE LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN Y SITIO

Por tanto, no concurriendo la tercera circunstancia de la letra c) del art. 4 LO 4/81, no procede la declaración del Estado de Alarma, lo cual convierte el REAL DECRETO 1673/2010, de 4 de diciembre, POR EL QUE SE DECLARA EL ESTADO DE ALARMA para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo en ILGEAL.

Por último señalar que de la antigüedad de la LO 4/81 no puede dar lugar a la inclusión de novedosas e imaginativas definiciones de las circunstancias tasadas por la ley. No olvidemos que se trata de una ley para la excepcional aplicación de medidas excepcionales en circunstancias igualmente excepcionales. No ha lugar a la inventiva.



INCONSTITUCIONALIDAD DEL REAL DECRETO 1673/2010, DE 4 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE DECLARA EL ESTADO DE ALARMA PARA LA NORMALIZACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO ESENCIAL DEL TRANSPORTE AÉREO

Es inconstitucional porque establece medidas que sólo pueden ser adoptadas previa declaración de estado de sitio, concretamente las previstas en el art. 36 LO 4/81, reduciendo a los sujetos pasivos de la norma, es decir, a los trabajadores, a un estatuto y fuero legal y jurisdiccional que no les corresponde, vulnerándose al derecho fundamental al juez natural predeterminado por la ley, reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Veamos primero qué nos dice el Real Decreto y los artículos de la LO 4/81 alegados por el Gobierno en aquel:

El artículo 3 del Real Decreto de Alarma. “Ámbito subjetivo”, establece lo siguiente:

“En virtud de lo dispuesto en los artículos 9.Uno y 12.Dos de la Ley Orgánica 4/1981 en relación con el artículo 44 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, todos los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA pasan a tener, durante la vigencia del Estado de Alarma, la consideración de personal militar a los efectos de lo previsto en el artículo 10.Uno de la citada Ley Orgánica y en consecuencia, quedan sometidos a las órdenes directas de las autoridades designadas en el presente real decreto, y a las leyes penales y disciplinarias militares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre.”

El artículo 9.Uno LO 4/81 establece lo siguiente:

“Por la declaración del estado de alarma todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los integrantes de los cuerpos de policía de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales, y los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.”


El artículo 12.Dos de la LO 4/81 establece lo siguiente:

“En los casos previstos en los aparatados C) y D) del artículo cuarto (de la LO 4/81), el gobierno podrá acordar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento. Será de aplicación al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización que, en todo caso, será supletoria de lo dispuesto en el presente artículo.”


El artículo 10.Uno de la LO 4/81 establece lo siguiente:

“El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la autoridad competente en el Estado de Alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.



Advertimos aquí dos cosas:
a) Se produce la militarización de funcionarios civiles.
b) Se quiere fundamentar implícitamente dicha militarización en la prerrogativa del gobierno de movilizar a su personal.

En esto coincidimos con lo que dice el catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense Enrique Gimbernat en su artículo “Contra la movilización de los controladores” al que nos remitimos, AUNQUE DISENTIMOS DE SUS SESGADAS APRECIACIONES HISTÓRICO-POLÍTICAS razón por la cual, incluimos a continuación no sólo el enlace, sino también el texto con nuestros comentarios al respecto.



Advertencia: cuando el Catedrático escribe LEAES, se está refiriendo a la LO 4/1981 reguladora de los EAES (Estados de Alarma Excepción y Sitio).


El artículo:

http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1046154


CONTRA LA MOVILIZACIÓN DE LOS CONTROLADORES, POR ENRIQUE GIMBERNAT

A) ESTADOS DE ALARMA, SITIO Y EXCEPCIÓN.

“El artículo 116 de la Constitución Española (CE) conoce tres clases de estados de emergencia: el de alarma, el de excepción y el de sitio, que se declaran en función de la distinta gravedad generada por la concurrencia de “circunstancias extraordinarias [que] hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes” [art.1.º.1 Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LO 4/1981 EAES)], estados en los que, mientras se prolonguen en el tiempo, se puede incluso suspender la vigencia de los derechos y libertades constitucionales.

De entre los estados de emergencia, el menos invasivo es el de alarma, que se declara, por ejemplo, y entre otros supuestos, cuando hay “una situación de desabastecimiento de productos de primera necesidad” [art. 4.º d) LO 4/1981 EAES], y el más limitador de derechos, el de sitio, que procede “cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional” (art. 32.1 LO 4/1981 EAES), figurando entre ambos extremos, como estado de emergencia intermedio, el de excepción.


B) MOVILIZACIÓN DE CONTROLADORES CIVILES

Con motivo de una reciente y delictiva huelga salvaje, el Gobierno ha resuelto declarar el estado de alarma, movilizando a los controladores civiles, con lo que éstos han pasado a ser considerados personal militar, quedando sometidos, no al Código Penal común, sino al Código Penal Militar. Ciertamente que esta medida, inédita hasta ahora en la historia de la democracia española bajo la vigencia de la Constitución Española de 1978, ha tenido como efecto inmediato la reasunción de sus funciones por parte de los controladores y, con ello, el restablecimiento de la normalidad del tráfico aéreo. Pero la trascendencia de este brutal antecedente difícilmente puede ser exagerada: ¿o es que, a partir de ahora, va a ser posible colocar un casco militar y un uniforme con sus correspondientes cartucheras a los notarios, si un día se les ocurre dejar de autorizar escrituras, o a los carniceros, en el eventual caso de que se nieguen a despachar sus productos, o a los maestros, cuando decidan no impartir sus enseñanzas a los niños españoles, o a los periodistas, si se abstienen masivamente de difundir noticias?

La Ley 50/1969 Básica de Movilización Nacional (LBMN) -mantenida en vigor por la Ley 17/1999 de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas-, como se deduce de su Preámbulo y de su articulado, solamente prevé esa movilización para “la defensa del país en caso de guerra o de excepción”, “excepción” que hay que entender en el sentido de que, aunque no haya un conflicto bélico, es necesario que, al menos, estemos ante la inminencia o ante la presencia de una insurrección armada, ya que esa Ley de lo que se ocupa es de la movilización de militares y del reclutamiento y movilización de civiles para hacer frente a acciones violentas de carácter bélico o rebelde.

Por eso, el art. 7.º II prevé que, entre las medidas a tomar, figure un periodo de “instrucción” de las personas civiles movilizadas, el art. 8.º habla de la “incorporación a filas” del “personal civil” , el art. 11, de que “en acto de servicio” el “personal civil militarizado resultase enfermo, herido, mutilado, desaparecido o muerto”, mientras que el art. 14 alude a una situación en la que “fuerzas nacionales actúen en territorio extranjero o fuerzas extranjeras lo hagan en territorio nacional”, para concluir el art. 18 con el corolario lógico de que “el personal movilizado y militarizado quedará sujeto al Código de Justicia Militar”.

Como es obvio que los controladores no precisan de un “periodo de instrucción” alguna para aprender cómo se regula el tráfico aéreo -porque nadie lo sabe mejor que ellos-, ni tiene sentido “incorporarles a filas” , ni es imaginable que en el desempeño de su trabajo vayan a resultar “heridos, mutilados, desparecidos o muertos”, de ahí se sigue, del espíritu y de la letra de la referida Ley de Movilización General -que es la que regula precisamente la movilización decretada por el Gobierno-, que no es aplicable a los controladores civiles.


C) LA LO 4/1981 EAES, NO DEROGA LA LEY BÁSICA DE MOVILIZACIÓN NACIONAL

Contra esta conclusión podría argumentarse que la LO 4/1981 EAES, que es posterior, a la LBMN, ha derogado ésta, ya que el art. 12.2 LO 4/1981 EAES prevé expresamente que “el Gobierno [cuando declara el estado de alarma] podrá acordar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento”. Pero se argumentaría sin razón.

En primer lugar, porque, sobre la base del principio de la “unidad del ordenamiento jurídico”, no puede ser que en una Ley -en la LO 4/1981 EAES- se entienda por “movilización” una cosa y en otra norma -precisamente la que regula la movilización- otra cosa distinta, y porque, si se considera derogada la Ley de Movilización General, entonces nos encontraríamos con que el Derecho español, en una materia de tan vital importancia, como lo es la movilización general o parcial en situaciones bélicas, prebélicas o de insurrección, carecía de una norma que regulase la incorporación de los civiles a las Fuerzas Armadas.

Y, en segundo lugar, y sobre todo: el art. 12.2 no puede derogar la Ley de Movilización porque ese precepto es inconstitucional y, consiguientemente, nulo.


D) SENTIDO DE LA NORMATIVA VIGENTE

A la hora de redactar y de aprobar la Constitución, los constituyentes quisieron impedir a toda costa el enjuiciamiento de civiles por la jurisdicción militar, enjuiciamiento castrense inherente a todas las dictaduras militares, del que se había abusado, como en ninguna otra, por la dictadura franquista, . Y así, desde 1936 hasta junio de 1940, centenares de miles de civiles antifascistas españoles fueron condenados a muerte o a largas penas de privación de libertad por los redundantemente llamados “Consejos de Guerra sumarísimos de urgencia” -en donde se enjuiciaba con mayor celeridad y con menos garantías aún (no hay nada imposible) que en los denominados “Consejos de Guerra [sólo] sumarísimos”-, habiendo sido asimismo la jurisdicción militar la competente para entender, prácticamente hasta la llegada de la democracia, de la encarnizada represión contra la oposición política no-militar (tanto violenta como no violenta).

El Señor Gimbernat quiere adornarse aquí con unas apreciaciones histórico-políticas que si bien son ciertas, incurren en la falsedad de contar la historia sólo a medias puesto que mucho más se abusa y se abusó en dictaduras de corte comunista como las de Fidel Castro, Stalin, Mao, Pol Pot, o la Frentepopulista española en ese mismo periodo de Guerra Civil Española: en todas ellas se fusilaba por orden y en el mejor de los casos, por decreto. En cuanto a los fusilados antifranquistas, no olvidemos que gran parte de ellos partidarios o dirigidos por Stalin, según se ha podido saber tras la desclasificación de documentos por la KGB, quien ya había perpetrado sus correspondientes purgas (matanzas masivas de disidentes o sospechosos de serlo). En ese Stalin momento era aliado de Adolf Hitler (que todavía no había comenzado a gasear Judíos, aunque se veía venir, si bien nadie hizo nada) y no dejó de serlo hasta que Hitler, ya en la II Guerra Mundial, tras ocupar Francia, decidió atacar a la U.R.S.S.

De ahí que, antes incluso de la promulgación de la Constitución, con ocasión de los Pactos de la Moncloa, y entre los Acuerdos sobre el Programa de Actuación Jurídica y Política, aprobado el 7 de octubre de 1977, se recogiera, en su punto VII, el objetivo de “resolver la dualidad de tipificaciones entre el código penal común y el código penal militar, restringiéndose éste al ámbito de los delitos militares” , con lo que se quería evitar la ficción de convertir -tal como se ha hecho ahora con los controladores- a los civiles en militares, a fin de que pudieran ser juzgados por los tribunales castrenses y de que se les pudieran aplicar las leyes militares.


E) SÓLO CABE LA MILITARIZACIÓN EN APLICACIÓN DEL ART. 36 LO 4/1983 EAES PREVIA DECLARACIÓN DE SITIO.

Por todo ello, la Constitución parte del “principio de la unidad jurisdiccional” en el sentido de que los jueces están sometidos a un único régimen jurídico, admitiendo, sólo excepcionalmente y de una manera extraordinariamente restrictiva, la competencia de la jurisdicción militar: “El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución” (art. 117.5 CE).

La Ley de Movilización Nacional encaja sin fisuras en este precepto constitucional, en cuanto que si en aquélla sólo se admite la movilización -y, con ello, el sometimiento de los civiles militarizados a las leyes castrenses- en los casos de conflictos armados, en la Constitución el ámbito de aplicación de esas leyes castrenses queda limitado -fuera del ámbito estrictamente castrense- al supuesto del estado de sitio, cuya declaración procede, como ya he señalado anteriormente, y de acuerdo con el art. 32.1 LO 4/1981 EAES, únicamente en supuestos de “insurrección” o de “actos de fuerza contra la soberanía o independencia de España”.

Del art. 117.5 CE se sigue inequívocamente que la JURISDICCIÓN MILITAR únicamente puede entrar en juego para los delitos estrictamente castrenses y, cuando se trata de aplicarla a los civiles, EXCLUSIVAMENTE cuando se haya declarado el ESTADO DE SITIO, por lo que el sometimiento de los civiles al Código de Justicia Militar, fuera de este estado de emergencia máxima, también a los supuestos de estado de alarma y de excepción, tal como prevén los arts. 12.2 y 28 LO 4/1981 EAES, es inconstitucional, debiendo considerarse nulos ambos preceptos.

Por lo demás, que la extensión a los civiles de la jurisdicción militar sólo es posible cuando se ha declarado el estado de sitio -y no otros estados de emergencia, como el de alarma- ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional, como no podía ser de otra manera, desde una temprana sentencia de 1982: “Como se ha advertido, la norma suprema reconoce la jurisdicción militar cuando declara en su art. 117.5, tras proclamar el principio de unidad jurisdiccional, que ‘la ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio con arreglo a la Constitución’. El precepto remite a la regulación legal, pero es evidente que su enunciado tiene también un valor interpretativo de aquella regulación. En este sentido, y prescindiendo de la hipótesis del estado de sitio, resulta claro el carácter eminentemente restrictivo con que se admite la jurisdicción militar, reducida al ‘ámbito estrictamente castrense’. Este carácter restrictivo ha de ser tenido en cuenta, en lo necesario para interpretar la legislación correspondiente” (sentencia del TC 75/1982, de 13 de diciembre).

Conclusión: Los militares en su casa (en el Código de Justicia Militar), los civiles -también los controladores- en la suya (Código Penal y leyes penales comunes), y Dios en la de todos, y ello independientemente, por supuesto, de la eventual responsabilidad penal, civil y disciplinaria en la que pueden haber incurrido esos controladores, a los que, en su caso, habría que aplicar el art. 20 en relación con el 21.1 (sedición) de la Ley (común) Penal y Procesal de la Navegación Aérea, que prevé penas de seis meses a ocho años de prisión para ese delito, y, cuando se hubiera incurrido en una mendacidad con ocasión de la presentación de certificados médicos, para justificar la inasistencia a su trabajo, por un ulterior delito de libramiento de certificados falsos por facultativo del art. 397 del Código Penal común.”


Y SIN NADA MÁS QUE HACER CONSTAR, SE TERMINA LA PRESENTE.

Agradecimientos en primer lugar a aquéllas personas que con sus aportaciones nos han facilitado enormemente la elaboración de este trabajo, entre ellos: Salo2, Luis del Pino y multitud de juristas de reconocido prestigio con más de 20 años en el ejercicio de su profesión, incluyendo a diversos medios de comunicación que han difundido la opinión de éstos últimos al respecto.

Especial agradecimiento debo reconocer a quienes por su especial contribución de excitar y alterar nuestro ánimo, provocaron que tuviésemos este curioso tipo de reacción.

Firmado por "Quasimod" y "Arsbin".