El Estado de Derecho, una vuelta a los orígenes del ius civile. Propuesta.

Prefacio

Quizá dentro de unos meses me desdiga de lo que voy a exponer a continuación. Lo últimos meses, a intervalos lúcidos, he estado leyendo algunos libros de F.A. Hayek, y a decir verdad, lo expuesto por él me ha convencido. Todo lo que viene a continuación no es más que un breve esquema de lo que podría ser la configuración de los órdenes político y jurídico amoldada a nuestra tradición jurídica del derecho civil romano y a las exigencias de nuestros tiempos. Lo someto a la opinión del lector para que si a bien le tiene, proceda a efectuar al más feroz crítica a cualquier cosa de lo que expongo que vaya en perjuicio de la libertad y del debido respeto al prójimo.

Introducción

En primer lugar partimos de la distinción entre normas políticas y reglas jurídicas, del mismo modo que se distingue entre regla jurídica y regla moral.

Las reglas morales, esencialmente se distinguen de las jurídicas en la alteridad del Derecho. Al Derecho únicamente le interesa de la conducta de un hombre lo que pueda afectar a otro. A la moral le interesa además lo que un hombre hace en perjuicio suyo. Ambas tienen en común y se diferencian de la norma política en que las normas dictadas por el político:

• Se rigen por criterios de oportunidad política, no por criterios de justicia.
• Persiguen fines para la gestión de la cosa pública, no la constante voluntad de dar a cada cual lo suyo.
• La persona jurídica que las dicta goza asimismo del privilegio del monopolio de la coacción.

El poder es coacción, la norma política no es otra cosa que coacción y constituye una falacia confundir norma política con regla jurídica, tal como lo hacen los ideólogos del positivismo jurídico con Hans Kelsen a la cabeza, que apropiándose, el poder político, de la elaboración del Derecho civil común, a continuación le niega a este, salvo que lo diga el legislador, su condición de Derecho, diciendo que eso es moral, ideología u opinión. Según Kelsen solo es Derecho el que promulga la autoridad política, es decir, que solo es Derecho lo que diga el legislador y que es Derecho todo aquello que diga o se le antoje al legislador, otorgándole la cualidad de regla jurídica a lo que no es más que un mandato del poder político.

Al respecto F.A. Hayek señala que los comunistas fueron al menos más francos que los socialistas como Kelsen,... según los cuales comunismo significa "la victoria del socialismo sobre todo derecho" y "la gradual extinción del derecho como tal" ya que "en una comunidad socialista... toda ley se transforma en administración, todas las reglas fijas en valoraciones discrecionales y consideraciones de utilidad". (F.A. Von Hayek, Derecho, Libertad y Legislación, - Unión Editorial, ed. 2006.)

El positivismo jurídico imperante hoy en occidente no es otra cosa que la encubierta y falaz maniobra del socialismo para la gradual extinción del Derecho como tal,  es decir, como reglas fijas de conducta, y su sustitución por valoraciones discrecionales y consideraciones de oportunidad política. La teoría pura del Derecho de Kelsen debería denominarse teoría pura de la coacción estatal y como tal, la negación del Estado de Derecho. El positivismo jurídico es la ideología que rompe el principal dique que frena al poder estatal en su avidez de intervenir, dirigir, planificar, controlar y someter a coacción algo que no le corresponde: la búsqueda de la propia felicidad de cada cual. Finalmente el Estado en su afán intervencionista no hace otra cosa que buscar el interés de la organización-Estado en perjuicio de la libertad de quienes integramos la Nación, es decir, los individuos.

Con el positivismo jurídico se rompe con algo que nuestros sabios antiguos tenían muy claro, como por ejemplo San Isidoro cuando decía "Eres rey si obras rectamente, sino no eres rey" refiriéndose a que el gobernante debe atenerse al Derecho en la elaboración de las leyes, a su conducta y a sus sentencias. En aquellos tiempos, los de la España de los visigodos, la época de Leovigildo y Recaredo, era de aplicación el Derecho civil romano y las leyes no eran otra cosa que la recopilación y sistematización de obras jurisprudenciales del ius civile. También se tenía muy claro antiguamente que no era lo mismo la norma política que la regla jurídica cuando nuestros antepasados decían "Allá van leyes do quieren reyes" señalando el carácter discrecional, cambiante, inestable y oportunista de los decretos del poder político contrarios a las reglas jurídicas, cuando el Rey en su deseo de imponer el misal romano a una población mozárabe que tenía el heredado de tiempos de los visigodos y que conservaron con millares de mártires de por medio, incumplió su promesa de respetar la prueba de fuego u ordalía, en la que salió vencedor el misal mozárabe, para ordenar de nuevo lanzar otros dos misales. También nuestros políticos antepasados eran conscientes del incordio que les suponía tener que someterse al Derecho, prohibiendo a los juristas alegar en juicio el Derecho común o ius gentium que los estudiantes de toda Europa aprendían y perfeccionaban en las distintas universidades (Bolonia, París, Salamanca, Alcalá, Valencia, etc).

En fin, hasta aquí, brevemente, he hablado de "el qué". A continuación expongo el "¿cómo?"

El Estado de Derecho

Partiendo del Estado de Derecho, no como lo entienden los positivistas, sino como el Estado de Derecho civil común, al modo del ius civile de Roma, estableceríamos las siguientes fuentes del derecho:

• Leyes del senado, no inventando, sino estudiando, recopilando y sistematizando la jurisprudencia de los tribunales. El senado debe probar que la ley por él promulgada se asienta sobre la base de la jurisprudencia.
• La jurisprudencia consolidada de los tribunales.
• Los usos y costumbres del lugar.

No existiría relación de jerarquía entre las tres fuentes citadas, la labor del Juez al aplicar las fuentes del Derecho consistiría en integrar las reglas de recta conducta emanadas de dichas fuentes. Las leyes del senado servirían a los juristas de guía útil que les facilitaría el trabajo en la interpretación y aplicación del Derecho.

Este Derecho civil común, asentado sobre la base de reglas de recta conducta que evoluciona acorde al libre discurrir de la vida cotidiana de los que formamos parte de la Nación, es el Estado de Derecho al que debemos sujetarnos todos, incluido el poder político en sus relaciones con los particulares.

Los estatutos

Las personas jurídicas u organizaciones, creadas sea para la gestión de cosas privadas o sea para la gestión de los intereses de la república (res pública, es decir cosa pública) se regirían por sus propias normas estatutarias, sujetas estas al Estado de Derecho entendido en el sentido expuesto en el apartado anterior.

La Constitución pasaría a ser una norma estatutaria que limitaría la acción de las organizaciones dotadas de potestad, es decir, del monopolio de la coacción, en aras a salvaguardar la libertad de las personas que integramos la Nación.

Lógicamente, el Senado, la Judicatura, el Gobierno, la Administración, y la Cámara de Representantes o Congreso de los Diputados tendrían cada uno sus propias normas estatutarias. Cuando digo estatutarias me refiero a normas que por un lado son límites de su poder de coacción y por otra son de régimen interno, es decir, que las distintas organizaciones en sus relaciones externas con otras organizaciones y con los ciudadanos, se regirían por el Derecho civil común, es decir, por reglas jurídicas de recta conducta que paulatinamente van siendo descubiertas, estudiadas y sistematizadas por la labor de los juristas y del senado.

El estatuto del senado

Claro está que si el senado debe ser fiel a su cometido de proporcionar a la sociedad un sistema de reglas jurídicas mediante la elaboración de leyes sobre la base de las reglas de recta conducta consolidadas por la jurisprudencia, sus integrantes nunca deben hallarse guiados ni presionados por criterios de oportunidad política. Por ello se hace necesario que les quede inexcusablemente prohibido pertenecer a partido político alguno. Su acción debe incluir la de ser guardianes del Derecho frente a los abusos y desvaríos de la Cámara de los torpes, formada por hombres y mujeres del partido; hombres públicos y mujeres públicas, como les gusta decir a los ávidos intervencionistas del lenguaje. Deben ser respecto de los pretores, como los tribunos de la plebe, cuando se consideraba sacrilegio que un pretor o un senador rozase siquiera las vestiduras del tribuno. Bueno, aquí he invertido los papeles del tribuno y del pretor.

Nada impide que la elección de los senadores se efectúe a través del sufragio universal, libre, directo y secreto, como dicta nuestro vigente Estatuto de la Cosa Pública (o Cosa Nostra de los Partidos) llamado Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. Sin embargo deberían ser todos candidatos independientes. Eso sí, sería conveniente que fueran elegidos en única circunscripción, de ámbito nacional, y mediante un sistema donde el elector pueda elegir hasta un número de candidatos predeterminado. Aquí lo importante, y hay que resaltarlo, no es que todos voten, sino que los que voten, pudiendo votar todos, sepan lo que voten. Seguidamente explico el porqué.

¿Quién puede ser senador? Dado lo complicada que es su labor debe exigirse a los candidatos una serie de cualidades de formación. Unos pensarán que bastaría con una diplomatura, otros exigirían una licenciatura y yo, a riesgo de equivocarme, exigiría un doctorado o por lo menos algún título de postgrado, por ejemplo, un máster. La mitad de los senadores serían peritos en ciencias sociales y la otra mitad en ciencias naturales. ¿Cómo va a poder conocer el votante a gente que si bien se le presume reconocida capacidad y está bien instruida no es conocida más que el los círculos profesionales? ¿A quién elijo si de los que hay a ninguno lo he visto salir en el Gran Circo Mediático? Esta es una labor que quedará al albur del buen o mal hacer de los medios de comunicación. De todas formas aquí lo importante no es la alta o la baja participación en la elección de los senadores, sino en que el que se decida a votar, lo haga con conocimiento de causa, partiendo y lo recalco, de que todos pueden votar.

Otras funciones del senado serían las de poder vetar las normas políticas mediante una mayoría cualificada, la emisión de senadoconsultos, eliminando así el Consejo de Estado, o los presupuestos generales del estado únicamente en lo tocante al monto total de recursos extraídos a los particulares para la gestión de la cosa pública o dicho de otro modo, el control de que la carga impositiva no sea confiscatoria. No la asignación de recursos extraídos al contribuyente, sino el importe de recursos que puede el gobierno extraer del contribuyente. De todas formas aquí ya estamos entrando en cuestiones de detalle, cuando lo que trato es únicamente marcar unas líneas generales.

El estatuto de los jueces

Los jueces y magistrados ostentan la potestad jurisdiccional y por tanto deben sujetarse a un estatuto político especial. Sin entrar a lo que hoy está generalmente aceptado por los juristas y puesto en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, sería conveniente introducir algunos cambios:

• Respecto del Consejo General del Poder Judicial, eliminar las comisiones disciplinaria y de calificación, convirtiendo dicho órgano en lo que siempre debería haber sido, un órgano meramente económico-administrativo. El objetivo está en que el CGPJ en ningún caso pueda inmiscuirse directa ni indirectamente en la labor estrictamente judicial: que el CGPJ castigando, trasladando o ascendiendo a juez.
• Hecho lo anterior nada obsta a que los vocales de ese órgano de mera gestión sea elegido por el pueblo, que hará juicio sobre la gestión económica de la organización judicial. Si es posible que el pueblo pueda elegir a los integrantes de ocho mil ayuntamientos o diecisiete parlamentos autonómicos, ¿por qué no va a poder elegir al órgano de gestión económica de la organización judicial? 
• El control de la responsabilidad de los jueces y magistrados, disciplinario, civil y penal quedaría totalmente fuera del ámbito del tejemaneje de los intereses de partido político. ¿Pero quién ejercería ese control? ¿Cómo evitar el corporativismo? Una solución posible podríamos encontrarla en la institución del arbitraje donde el juez acusado de prevaricación y el acusador deben ponerse de acuerdo para nombrar un árbitro imparcial, un jurista que viva de su labor de jurista y que no tenga nada que agradecer ni temer más que lo que toque a su prestigio de jurista.
• Por último, a fin de garantizar la independencia judicial y el imperio del Estado de Derecho, habría que crear un cuerpo de policía judicial cuya única función sea ejecutar los mandatos judiciales, es decir, sin interferencias del gobierno o lo que es lo mismo, sin obedecer en ningún caso a criterios de oportunidad política o de partido.
• En cuanto al Ministerio Fiscal, como defensor de la ley, este pasaría a actuar de oficio en juicio en defensa del Estado de Derecho. Sería imprescindible que también gozara de la misma independencia que el propuesto para los jueces y magistrados. 

El estatuto de las organizaciones para la gestión de la cosa pública, gobierno y administración y cámara de representantes

Me refiero a todos ellos en cuanto a órganos estrictamente políticos, dirigidos por partidos políticos y que ocupan gran espacio en el gran circo mediático. Se regirían por su estatuto fijado en la Constitución que fijaría los límites de su actuación. Límites fijados en aras a salvaguardar la libertad de las personas que en sí mismas consideradas, de su suma resulta la Nación española, pues recordemos que tales órganos van a venir investidos del poder de coacción, de exacción de impuestos, y de expropiación forzosa. Habría que corregir algunas cosas, principalmente las siguientes:

• Precisar que cosa pública es única y estrictamente la cosa que es patrimonio común de la Nación. Los valores, modos de vida, o conductas no son cosa común, sino personal de cada cual. Ni el gobierno ni la cámara de representantes ni aun menos la administración deben poder entrar a reglamentar, es decir, a coaccionar al ciudadano en su modo o estilo de vida. La resolución de conflictos es competencia del poder judicial, no del gobierno, ni de la cámara de los torpes integrada por hombres y mujeres del partido ni tampoco de la administración o administraciones creadas ah hoc (aposta) para que velen por "nuestra salud pública" es decir, la particular de cada uno. El "es por tu bien" no es otra cosa que el interés, manía, prejuicio u obsesión de un político arrogante y estúpido.
• Sus estatutos y normas de desarrollo que de manera autónoma aprueben se circunscribirán únicamente a los aspectos de su organización interna. Los conflictos entre los órganos de gestión de la república y los nacionales, se solventan mediante la aplicación del derecho civil común por la judicatura.
• Por tanto, la elaboración del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador, debe quedar fuera del alcance de estos órganos.
• La Cámara de Representantes o Congreso de los Diputados quedaría como mera cámara de control del gobierno, donde los partidos de la oposición fiscalizan la actuación del gobierno. Dejaría de ser una cámara legislativa y volvería a ser lo que era en su origen, una cámara de control.
• El Gobierno podrá de esta manera realizar su labor de gestión de la cosa pública sin más interferencia que los criterios de justicia que en su caso impongan los tribunales y la opinión pública excitada por los partidos de la oposición.

Por lo demás únicamente falta decir que sobrarían los gobiernos y parlamentos autonómicos, así como multitud de ayuntamientos de diminutos municipios segregados de otros a los que pertenecían. También sobraría el Tribunal Constitucional.