Mediación civil y mercantil: ¿diferencia de poder o apreciación subjetiva del riesgo?

Más que de la diferencia de poder, habría que hablar de la diferencia de valoración subjetiva de lo que sea objeto del proceso. En unas ocasiones no será posible medir quién tiene más o menos poder y en otras no será el mayor o menor poder de una de las partes lo que coloque a ambas en una situación de desigualdad inicial, sino el hecho de que una de ellas tenga algo, poco, mucho o nada que perder respecto de algo y eso requiere de una previa valoración que siempre dependerá de la apreciación subjetiva de cada litigante.

En estos casos, en mi opinión, las tareas del mediador consistirán, además de “las generales de la ley”, en averiguar cuáles son las normas de carácter negativo por las que cada litigante quiere que se rija  el proceso de mediación o la negociación, y que dentro de las propuestas por el respectivo oponente, cada litigante está dispuesto a aceptar. Entiéndase por reglas de carácter negativo las que son de carácter prohibitivo, que implican un “no hacer o un no dar” así como los “principios y bienes no negociables”.

En resumidas cuentas, el mediador debe indagar cuáles son las reglas del juego a las que las partes están dispuestas a someterse en la negociación. Cosa distinta es que una de las partes en conflicto tenga posibilidad de ejercer algún tipo de coacción sobre la otra forzando un acuerdo no querido por la otra. En tal caso el acuerdo nacería nulo de pleno Derecho. Y aun así el problema estribaría en medir la capacidad coercitiva de unos contendientes sobre otros, por lo que al final el factor determinante acabaría siendo la apreciación o valoración subjetiva del fin o interés particular perseguido y del riesgo asumido en el ejercicio de la coacción.

Un ejemplo, aunque referido al fraude, lo tenemos en el supuesto de que si el Gobierno mantiene un tipo de gravamen bajo y una sanción alta, el riesgo asumido por el contribuyente al no pagar el impuesto es demasiado alto para lo poco que se va a ahorrar. A partir de ahí el sucesivo aumento del tipo de gravamen sobre el impuesto conllevará una reducción del riesgo a la hora de defraudar a Hacienda.