Carecemos de la independencia judicial de un país democrático

Entrevista de Interconomía TV al Juez Decano de Madrid sobre la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial

A vueltas con el Estado de Derecho

Al físico, al químico y al médico  les interesa el proceso causal a través del cual el homicida mueve el dedo que tiene como efecto inmediato que el gatillo de la pistola resulte apretado, lo cual es a su vez causa del efecto de que el percutor se accione siendo ello consecuencia de que la bala salga disparada del cañón hacia el cuerpo de la víctima de tal manera que le da en un órgano vital, el cual, al resultar gravemente dañado produce la muerte o pone en muy grave riesgo la vida de la víctima.

Al praxeólogo le interesa, sin entrar en valoraciones, el motivo y el fin perseguido por los cuales el homicida disparó contra su víctima a los efectos de calificarla como acción humana o no: si fue a causa de una enajenación mental transitoria el praxeólogo, a diferencia del físico y del médico, considerará que no se trata de una acción humana, en tanto que no es consciente y deliberada, es decir, genuinamente humana; si lo hizo de manera consciente, en estado sobrio e intencionadamente, a él únicamente le interesará si el homicida mató o intentó matar a su víctima por dinero, por poder, o por simple odio. Aquí la causa será un previo malestar o una previa insatisfacción del actor, sea ante la expectativa de adquirir más fácilmente el dinero, deshacerse de un rival o de un enemigo, considerando como causa de su malestar la existencia y la posibilidad de acción de su víctima.

El jurista, cuyo objeto es el estudio de un orden normativo de la conducta humana únicamente en lo que pueda afectar a otro u otros, tomará en consideración esa acción humana en el sentido de si tal acción está jurídicamente justificada en el plano de las relaciones sociales entre individuos pertenecientes a la especie zoológica “homo sapiens”. Los presupuestos de la justificación jurídica de cualquier conducta humana están en el respeto a la persona en sí misma considerada: no ser eliminado, anulado, forzado, coaccionado, robado, engañado o inducido a error. En tanto que el acto homicida persigue la eliminación de un ser humano, la valoración jurídica de esa acción será negativa.

El político, a diferencia del jurista, al elaborar la legislación y los reglamentos, o al ejecutar la actuación del gobierno o de la administración, tomará en cuenta los fines de la organización, entre los que puede hallarse el respeto al Derecho, subrayando que puede, porque también puede ser que no tenga entre sus fines el respeto al Derecho de cuyo estudio se ocupa el jurista (no confundir por tanto derecho con legislación ni regla jurídica con norma política o emanada de un órgano dotado de potestad para legislar). Existen, de hecho, Estados como Cuba o Corea del Norte que a diferencia de España u otros de su entorno cultural, no tienen como finalidad la consecución del Estado de Derecho, al cual sustituyen mediante continuas normas de carácter discrecional sujetas a criterios no de justicia, sino de oportunidad política.

Dicho lo anterior, supongamos que el Gobierno, y por tanto también la Administración, no vienen sujetas al respeto a la Ley y, especialmente, al Derecho. En este caso al político únicamente le interesa la acción humana de quien desempeña una autoridad o función administrativa y sólo en la medida de si tal actuación se adecúa a los fines preestablecidos por el Gobierno, sea mediante leyes, sea mediante reglamentos o sea mediante resoluciones de carácter discrecional. Al político, regido  no por criterios de justicia sino de oportunidad política (salvo que le venga impuesta su sujeción al Estado de Derecho) puede valorar positivamente el homicidio descrito en el apartado anterior si la víctima es un disidente del régimen, un peligro potencial, alguien al que se le señala como chivo expiatorio, o alguien al que se le declara y rebaja formalmente a la categoría de “subhumano”, si su eliminación es considerada conveniente para el Estado, es decir, para la referida élite.

Por ello es necesario distinguir aquí regla jurídica de norma política e incidir en la necesidad de que las normas políticas queden sujetas a los criterios de justicia emanados del Derecho, pues de lo contrario, se produciría la supresión de todo Derecho y su sustitución por órdenes de tipo discrecional que validarían la esclavitud, el genocidio, las purgas, y cualquier tipo de medida opresora.

Por lo demás recordar que la Constitución:

• Proclama en su art. 1.1 que España se constituye en un Estado de Derecho.
• Establece en su art. 9.1 que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
• En su art. 9.3 garantiza la interdicción, es decir, prohíbe, la arbitrariedad de los poderes públicos.
• Y proclama en su artículo 10.1 como fundamento del orden político, es decir, pone por encima del orden político instituido por la propia Constitución,  la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás.

Sin embargo, a pesar de tales previsiones, vivimos en un Estado donde el órgano gestiona las aportaciones de los contribuyentes, es decir el Gobierno, es dirigido por un tipo de personas jurídicas (de naturaleza privada): los partidos políticos. A su vez son personas pertenecientes a dichos partidos políticos quienes se encargan de elaborar la legislación y de elegir a los magistrados del Tribunal Constitucional y a los vocales del Consejo General del Poder Judicial y que tales magistrados y vocales se encargan respectivamente de enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y de resolver todo lo tocante a los ascensos, traslados y sanciones disciplinarias de los jueces y magistrados ordinarios: los partidos políticos gobernantes no están sometidos a otra ley que la que ellos mismos imponen.

España, por esa razón, y en pro de tener un Estado de Derecho como Dios manda, precisa:

• De una cámara legislativa integrada por personas independientes de los partidos políticos y sujetas a un régimen de incompatibilidades similar al que se predica para los jueces y magistrados; ello no impediría la pervivencia del Congreso de los Diputados como cámara meramente parlamentaria para el control de la acción del Gobierno por los partidos de la oposición.
• De la supresión de las comisiones disciplinaria y de calificación del CGPJ para que este se convierta en un mero órgano de gestión económica;
• De la supresión del Tribunal Constitucional.
• De un Ministerio Fiscal independiente del Gobierno, tal como se predica respecto del Poder Judicial.
• Y de la existencia de un Cuerpo de Policía Judicial, adscrito orgánicamente al Poder Judicial.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: DERECHO A PRESUMIR

El reconocimiento de un derecho subjetivo supone en esencia la facultad de una persona de poder realizar libremente un tipo de acción. Estamos hablando de la acción humana que por definición es deliberada y libre y va dirigida a producir un cambio en la realidad.

De esta manera los derechos subjetivos suponen la facultad de las personas para realizar tipos de acciones humanas que no están prohibidas. Y en esto rige la máxima de que todo aquello que no está prohibido, está permitido.

Hecha la anterior aclaración, ¿qué derechos reconoce la reciente STC que convalida la denominación “matrimonio homosexual” que no reconozca una unión de hecho?
La respuesta es ninguno y voy por partes:

PRIMERO: DERECHO A CASARSE

Se alega que los homosexuales por fin han conseguido que se les reconozca la posibilidad de casarse. ¿Pero la celebración de un matrimonio siguiendo determinados ritos y formalidades puede considerarse un derecho desde un punto de vista praxeológico? Realmente tales ritos y formalidades no son otra cosa que trabas burocráticas que deben superar los contratantes a fin de adquirir un estatus que les confiera una serie de facultades en orden a su acción humana y esa es la razón última de la celebración del contrato matrimonial. Así pues, casarse según tal o cual forma no es un derecho, sino una obligación impuesta a las partes contratantes para que su contrato adquiera validez y es ésta, y no la forma en que se logra ésta, y su eficacia, la que da vigencia al contenido del contrato donde se explicitan los derechos y deberes de las partes que se pueden hacer valer frente a todos. Como mucho podrán decir que ahora tienen derecho a celebrar una ceremonia ante la autoridad. ¿Acaso está prohibido que por su cuenta y riesgo celebren una ceremonia casi idéntica a la prevista por el Código Canónico por poner un ejemplo? En resumen: derecho a presumir, pero ¿qué derecho se añade aquí? ¿Acaso está prohibido presumir?

SEGUNDO: SOBRE LO QUE DICE EL ART. 32 CE

Se dice que con esta STC se reconoce que la unión entre personas del mismo sexo es matrimonio. Pues bien, resulta que la Constitución Española en contra de lo que he oído decir y he podido leer a muchos durante estos últimos días, no entra a definir la palabra “matrimonio”. La mención de que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica en ningún momento se refiere al significado de la palabra matrimonio, sino a dos cosas: la primera es la libertad de los contrayentes para prestar su consentimiento sin necesidad de autorización paternal o estatal y, en segundo lugar, a la igualdad por razón de sexo a la hora de contraer matrimonio y en el matrimonio.

TERCERO: SOBRE SI ES MATRIMONIO

En tanto que la Constitución no define qué es matrimonio, el TC no debió admitir a trámite el recurso o, si acaso, limitarse a exponer esta realidad. La razón de por qué la Constitución no define la palabra matrimonio es una cuestión de técnica legislativa, porque la ley no define ni debe entrar a definir palabras cuyo significado es de evidente conocimiento por cualquier persona escogida al azar. Del mismo modo la ley no define términos como “moneda”, “horario”, “jornada”, “bandera”, “estandarte”, “por”, “contra”, “sobre”, “cuando”, “bajo”, “entre”, “y”, “o”, entre otros, y de hacerlo, no debe alterar su significado, pues éste es al Derecho lo que el valor de los números a las matemáticas.

El caso es que matrimonio a lo largo de la historia y en todas las civilizaciones se ha concebido como un contrato que se da entre personas físicas de distinto sexo para procurar, al menos, la perpetuación de la especie y de hecho, la incapacidad para procrear de uno de los contrayentes puede dar lugar a la nulidad matrimonial.

Han existido varios tipos de matrimonio, cierto, pero siempre entre personas de distinto sexo, pues el fin esencial era procurar la descendencia. En la religión antigua, por ejemplo, en tiempos de la antigua Grecia y de Roma, donde las relaciones homosexuales eran habituales, consentidas y aceptadas, el matrimonio era el instrumento a través del cual procurar un primogénito que heredase el sacerdocio para el culto a los antepasados familiares. En tiempos de los Reyes David y Salomón es sabido que estaba permitida la poligamia a fin de garantizar mejor la descendencia. Hoy la poligamia está prohibida y está mal vista, salvo en los países de mayoría musulmana. Y resulta que el matrimonio polígamo es matrimonio, pero a su vez es ilegal y no resulta difícil encontrar en las legislaciones del s. XX la tipificación del delito de bigamia.

Matrimonio, lo diga o no la ley, siempre ha sido entre personas de distinto sexo. Matrimonio, por otra parte, no es sinónimo de legalidad, pues la poligamia y la bigamia es ilegal. Reconocer que algo es matrimonio, por sí sólo no equivale a legalidad o autorización, pues lo esencial en lo tocante a la legalidad de una acción o de una relación no está en su nombre, sino en que los términos del contrato o de la acción no contravengan la ley y en que, en su caso, el consentimiento no esté viciado.

Por otra parte el legislador puede decir que en el arrendamiento el arrendatario es el titular de la nuda propiedad, pues sí, podrá decirlo, pero es mentira. También puede decir que el ayuntamiento de un municipio de España es a su vez un estado soberano e independiente, pero no por ello deja de ser mentira. Digo que es mentira porque no es verdad, no es real, no es posible, es imposible, y por tanto, mentira.

Que sea verdad o mentira que la unión homosexual sea matrimonio, ¿afecta en algo a los derechos de un individuo homosexual? ¿Afecta en algo a la unión afectiva entre dos homosexuales el hecho de que aquélla sea o deje de ser tenida por matrimonio? Pues volvamos al principio viéndolo desde la perspectiva de la acción humana. Nos encontramos en un supuesto en el que dos personas quieren establecer una relación de tal tipo precisando los derechos y obligaciones de ambas partes. Digo yo: si la ley se lo reconoce, ¿menoscaba en algo su libertad que no se le denomine matrimonio? ¿Añade algo la etiqueta “matrimonio” a sus facultades de acción humana, que por definición es deliberada y libre? La respuesta es clara, de muy fácil deducción e incontrovertible: no.

La reciente STC junto con la reforma del Código Civil no añade ninguna facultad de acción a los homosexuales. Su actuar no es ni más ni menos libre, y por lo demás, ya venía amparado por el artículo 10.1 de la Constitución a considerar éste el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político que la Nación constituye tras refrendar la Constitución de 27 de diciembre de 1978. 

CUARTO: SOBRE LA ADOPCIÓN

Dicen los apologetas de la denominación “matrimonio homosexual” que de esta manera los homosexuales podrán adoptar en igualdad de condiciones que los heterosexuales. Eso es falso por dos razones.

Antes de negar la mayor, empiezo por el final. Las personas heterosexuales que no han contraído matrimonio están en la misma situación que los homosexuales. Hay personas heterosexuales que no logran contraer matrimonio por muy variadas razones como puede ser la esterilidad, la impotencia, la fealdad, algún trastorno de la personalidad que le haga muy difícil ligar, alguna grave enfermedad y esta relación de causas no constituye ni mucho menos un número cerrado en el que podemos incluir su libre opción a no casarse. Estamos hablando de cuestiones de hecho. La condición de homosexual es una cuestión de hecho, como lo puede ser la condición de feo, pobre, antipático, guapo, rico, o simpático y con una diferencia, la homosexualidad, según dicen los apologetas del término “matrimonio homosexual” es una opción personal, es decir, ni siquiera es sobrevenida, pues a nadie que no quiera ser tachado de homófobo se ocurriría decir que la homosexualidad es una enfermedad o una desgracia.

Y ahora niego la mayor. Aquí se está hablando de un pretendido derecho a la adopción como si el adoptado fuera una cosa sobre el que alguien puede tener derechos, es decir, como si de una cosa y no de una persona se tratara. Va a resultar que ahora el adoptado es objeto sobre el cual otra persona va a ser sujeto de derechos: el adoptado como instrumento para la realización de un interés de terceros, por muy loable que éste pretenda ser. De haber algún derecho, que no lo hay, es el del adoptado a tener una familia, pero eso no es un derecho, sino una situación de hecho porque tampoco puede forzarse a una persona para que adopte a otro. Como mucho existe un deber de auxilio, la obligación de no incurrir en la omisión del deber de socorro de una persona desprotegida, como puede ser el caso de un niño huérfano y en este caso, más que de un derecho, porque no se faculta al adoptado para el ejercicio de un tipo de acción humana, deberíamos hablar de la garantía de ser auxiliado caso de quedar huérfano.

Mediación en el sector público: por qué es desaconsejable

Si uno de los contendientes gestiona

intereses comunes de la Nación

no debe permitirse la mediación

El Gobierno debe sujetarse

a la Ley y al Derecho,

y sólo a la Ley y al Derecho

En mi opinión no debe permitirse por dos razones esenciales:

• La resolución del conflicto afecta directamente a los intereses de terceros que no son parte en el proceso de mediación.
• La representación política, sindical o a través de grupos de presión no es equiparable a la representación privada.

A parte de estas dos razones podríamos añadir que en España y otros países se da una circunstancia especial que la hace desaconsejable: el poder absoluto del gobierno, debido a la confusión de los poderes legislativo y ejecutivo en el partido político que obtiene la mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados.

En la mediación “pública” la resolución del conflicto

afecta directamente a los intereses de terceros

que no participan en el proceso de mediación

De esta manera, por ejemplo, un sindicato puede azuzar a los funcionarios públicos para que soliciten un aumento de sueldo, menos horas de trabajo semanal, mayor número de representación sindical liberada, más horas para la realización de una serie de actividades dentro de la jornada laboral que no son susceptibles de ser realizadas dentro de la misma, etc., y todo esto para incrementar en un 100% el número de personal funcionario o interino. No es mi intención hacer aquí un juicio de valor acerca de la justificación de las pretensiones planteadas en el conflicto, porque los tiros van por otro lado. Pues bien, los sindicatos, a fin de que el Gobierno acceda a sus pretensiones convocan una huelga que provoca una serie de disfunciones en la prestación de los servicios públicos.

En este supuesto el sindicato ejerce coacción hacia dos partes afectadas: el gobierno y los usuarios los servicios públicos a los que coloca en la situación de rehén para que a su vez soliciten del gobierno que ponga fin por cualquier medio al mal funcionamiento de la administración, aunque para ello sea necesario acceder a las pretensiones sindicales.

En este supuesto tenemos como contraparte al Gobierno, no a la Administración. El gobierno, siempre temeroso del desgaste político y enormemente afectado por la necesidad y el ansia viva del voto en defensa de sus intereses particulares de partido, se ve obligado a evaluar tanto el riesgo como la ganancia a la hora de elegir entre las diversas opciones que se le plantean y que siempre pasarán por ceder en todo o en parte, en no ceder o en echar mano a la imaginación para llegar a un acuerdo alternativo que satisfaga a las partes que intervienen en el proceso de mediación y que, recordemos, no son todos los afectados por la resolución que al final se adopte.

Por intereses del Gobierno, es decir, del partido político que gobierna, sin olvidarnos de los partidos de la oposición, podemos citar unos cuantos que se resumen en uno: el ansia viva del voto a fin de obtener poder político, financiación y otros privilegios. Por poner algún ejemplo citaré los siguientes: necesidad de lograr un equilibrio presupuestario de las cuentas públicas en el mejor de los casos; posibilidad de destinar partidas presupuestarias directamente a los partidos políticos o a sindicatos, asociaciones, fundaciones, ONG dependientes directa o indirectamente de aquéllos: subvenciones; mejora en las “condiciones de trabajo” del personal político (coches oficiales, móviles, ordenadores portátiles, dietas, viajes de placer “oficializados”, etc.); incremento del número de “personal de libre designación”; etc., etc., etc.

Por último tenemos a los que no pudiendo intervenir en el proceso de mediación, van a resultar afectados por la resolución adoptada, y estos son por una parte los usuarios de los servicios públicos y el gran olvidado en este tipo de controversias: el contribuyente.

Independientemente de que lo más común, y al decir “lo más común” debe entenderse que no se da siempre, es que en una misma persona concurra la cualidad de usuario y contribuyente; incluso la de prestador de servicios públicos, usuario y contribuyente. En tanto que esta circunstancia no se da siempre, analizaremos a contribuyentes y usuarios por separado, puesto que la elección a la hora de actuar (hablar, difundir opinión y finalmente votar)  va a ser diferente según razone como usuario o como contribuyente o como ambas cosas a la vez.

A partir de aquí, como ya he señalado antes, se plantean tres posibilidades:

• El gobierno cede a las pretensiones de los sindicatos.
• El gobierno no cede a las pretensiones de los sindicatos.
• El gobierno y los sindicatos llegan a un acuerdo que satisface a ambas partes.

De esas tres posibilidades ¿cuál creen Uds. que va a triunfar? La respuesta la dejo para luego.

Su pongamos que el gobierno decide ceder a las pretensiones de los sindicatos, por ejemplo en incrementar en un 100% el número de personal interino y funcionario para que sea posible hacer frente:

• al aumento del número de liberados sindicales;
• a la reducción de la jornada de trabajo manteniendo el importe del salario;
• a que los funcionarios dispongan de horas dentro de la jornada laboral para la realización de otras actividades que a todas luces se sabe que en la práctica no son susceptibles de llevar a cabo salvo que los funcionarios o interinos acumulen las horas transformándose en días libres.

Si además de ello el gobierno pretende que todo ello no repercuta en el buen funcionamiento de la Administración, es decir, que no se perjudique al usuario de los servicios públicos, no tendrá más remedio que aumentar el gasto público o recortar por otra parte.

Si el Gobierno recorta por otra parte, el recorte puede afectar, dependiendo por dónde se recorte:

• a los intereses de partido;
• a los intereses de otros entes subvencionados;
• a otros servicios públicos, es decir, de nuevo al usuario.

Si el gobierno aumenta el gasto público el gran perjudicado es, ¡cómo no!, el de siempre, el contribuyente que verá reducido su patrimonio vía impuestos.

De esta manera el ciudadano, una de dos:

• o se ve menoscabado en la prestación de servicios públicos pagados por él;
• o tiene que pagar más por ellos vía impuestos.

Sin embargo cabe una tercera posibilidad, y esa es la que va a tener éxito:

¡¡El Gobierno y los representantes sindicales llegan a un acuerdo!!

¿Pensó que era esta la posibilidad que iba a tener éxito?

¡¡Bingo!!

Enhorabuena.

En un proceso de mediación el Gobierno y los sindicatos se reparten el pastel:

• El gobierno no cede a las pretensiones de los sindicatos porque supone un gasto estructural difícil de asumir (supongamos).
• El gobierno considera que los sindicatos tal o cual, por razones de “justicia social” necesitan de mayores recursos para el desempeño de su labor sindical en beneficio de una mayor “justicia social”.
• El gobierno se compromete a poner solución a este “problema social”.
• El gobierno concede jugosas “ayudas sociales” a los sindicatos en metálico o en especie: subvenciones, locales, potestades exclusivas y a veces excluyentes de intervenir en determinados procesos judiciales, administrativos, o prejudiciales, exclusiva en la impartición de cursos de formación, etc.

¿Y todo esto quién lo paga? Ud., cada vez que hace la declaración de la  renta, del impuesto de sociedades; cada vez que compra cualquier cosa pagando el IVA repercutido; cada vez que consume gasolina, gasóleo, tabaco, alguna bebida alcohólica; cada vez que aparca en zona azul; cada vez que paga cualquier tasa; cada vez, cada vez y cada vez que respira.

Lo paga Ud. como contribuyente, porque de pagar impuestos no se libra ni Dios. Ud. como contribuyente siempre pagará el pato, y nunca se le llamará como parte en el proceso de mediación. Quizá si como usuario, pero nunca como contribuyente.

¿Está claro por qué quizá cuenten con Ud. como usuario pero nunca como contribuyente? ¿No? Como usuario le representarán grupos de presión que hallándose interesados en reclamar la prestación de servicios públicos, en ningún caso les va a interesar el elevado coste que ello conlleva. Mientras que es relativamente fácil montar un grupo de presión que solicite la realización de alguna obra pública o la prestación de un servicio público en un determinado lugar, resulta bastante complicado crear otro que solicite la reducción del gasto público dado que el pago de impuestos se halla diluido en múltiples diminutos pagos que el contribuyente va realizando a lo largo del día.

La representación política, sindical

o a través de otros grupos de presión

no es equiparable a la representación privada

Especialmente la representación política no es equiparable. En la representación privada el representado contrata los servicios de un tercero para que le represente a cambio de una compensación económica. El representante privado actuará siempre en defensa del interés particular del representado a cambio de dinero. Si el representante incumple sus obligaciones el representado puede elegir en el mercado a otro representante, por lo que en la representación privada es el representado el que tiene cogida la sartén por el mango.

Sin embargo en la representación política sucede todo lo contrario. El representante político goza de un poder casi absoluto: fija las reglas del juego, fija los honorarios a cobrar él y a veces determina los de su representado vía impuestos,  y aun dispone del uso de monopolio de la fuerza. El representado debe aguantar a su representante político durante cuatro años mínimo. Luego, en la mitad de las ocasiones el representante político no es el que quería elegir el representado y en la mayor parte de las ocasiones apenas le han dejado opción donde elegir, si entre el Marqués de Miramolín o el de Miramolón.

Esto nos lleva a la siguiente conclusión: que la representación política no es representación en el sentido estricto del término, ni tampoco puede serlo. Lo más que se puede hacer es aclarar esta cuestión y a continuación limitar los poderes de la representación política de manera que en ningún caso se equipare a la representación privada: imperio de la ley y el Derecho, separación estricta entre los poderes legislativo y ejecutivo; e independencia absoluta del Poder Judicial. Todo ello debe estar por encima de la representación política por muy democrática que pueda resultar.

El poder absoluto del gobierno

hace desaconsejable

el uso de la mediación

en el sector público

El gobierno goza de un poder absoluto, dada la confusión de poderes vigente en España:

• el Presidente del Gobierno es el líder del partido político que goza de mayoría absoluta o al menos suficiente en el Congreso para gobernar, con lo cual, al confundirse al líder del partido con el presidente del Gobierno, ejerce el mando sobre la mayoría de los parlamentarios, esto es, tiene bajo su control al poder legislativo;
• a su vez el Congreso y el Senado eligen a los doce Magistrados del Tribunal Constitucional, órgano de composición política encargado de interpretar la Constitución y anular o convalidar leyes cuya constitucionalidad ha sido cuestionada;
• los parlamentarios a su vez eligen a los 20 vocales del Consejo General del Poder Judicial en el que existen dos peculiares comisiones: la disciplinaria y la de calificación, a través de las cuales poder malear o en su caso coaccionar a los jueces y magistrados, creando a través de la primera una red clientelar en el Cuerpo Judicial y atemorizando a los que no son de la cuerda del partido X a través tanto de esa red clientelar como de la Comisión Disciplinaria.

Ahora bien, ¡siempre se puede llegar a un acuerdo que satisfaga a todos los implicados! ¿Y el contribuyente  y el usuario de los servicios que proporciona el Poder Judicial? Depende. ¿De qué? De la oportunidad política.

Lo anterior nos lleva a poder afirmar que el gobierno nunca tendrá límites para llegar a acuerdos “satisfactorios” para los que intervienen en un proceso de mediación: el propio gobierno y el grupo de presión. A los demás que les den. Si el gobierno viene limitado por una ley que él mismo puede cambiar previa orden a sus parlamentarios, el gobierno no viene limitado por la ley.

Nota: el presente artículo ha sido corregido y reestructurado para facilitar su lectura.

Mediación civil y mercantil: ¿diferencia de poder o apreciación subjetiva del riesgo?

Más que de la diferencia de poder, habría que hablar de la diferencia de valoración subjetiva de lo que sea objeto del proceso. En unas ocasiones no será posible medir quién tiene más o menos poder y en otras no será el mayor o menor poder de una de las partes lo que coloque a ambas en una situación de desigualdad inicial, sino el hecho de que una de ellas tenga algo, poco, mucho o nada que perder respecto de algo y eso requiere de una previa valoración que siempre dependerá de la apreciación subjetiva de cada litigante.

En estos casos, en mi opinión, las tareas del mediador consistirán, además de “las generales de la ley”, en averiguar cuáles son las normas de carácter negativo por las que cada litigante quiere que se rija  el proceso de mediación o la negociación, y que dentro de las propuestas por el respectivo oponente, cada litigante está dispuesto a aceptar. Entiéndase por reglas de carácter negativo las que son de carácter prohibitivo, que implican un “no hacer o un no dar” así como los “principios y bienes no negociables”.

En resumidas cuentas, el mediador debe indagar cuáles son las reglas del juego a las que las partes están dispuestas a someterse en la negociación. Cosa distinta es que una de las partes en conflicto tenga posibilidad de ejercer algún tipo de coacción sobre la otra forzando un acuerdo no querido por la otra. En tal caso el acuerdo nacería nulo de pleno Derecho. Y aun así el problema estribaría en medir la capacidad coercitiva de unos contendientes sobre otros, por lo que al final el factor determinante acabaría siendo la apreciación o valoración subjetiva del fin o interés particular perseguido y del riesgo asumido en el ejercicio de la coacción.

Un ejemplo, aunque referido al fraude, lo tenemos en el supuesto de que si el Gobierno mantiene un tipo de gravamen bajo y una sanción alta, el riesgo asumido por el contribuyente al no pagar el impuesto es demasiado alto para lo poco que se va a ahorrar. A partir de ahí el sucesivo aumento del tipo de gravamen sobre el impuesto conllevará una reducción del riesgo a la hora de defraudar a Hacienda.

Finalidades de la gestión de la cosa común: calidad y progreso

Para empezar debemos partir de la siguiente distinción:a) Orden del mercado.
b) Economías (en plural).

De establecer un orden del mercado o como se decía en la Edad Media, garantizar la paz del mercado se ocupa el Derecho común.

De las distintas economías públicas o privadas, se ocupa el Derecho Estatutario. Las economías, a diferencia del orden espontáneo del mercado, se dirigen a la consecución de determinados fines preestablecidos por las distintas organizaciones.

El orden del mercado o catalaxia, si usamos los  términos de F.A. Hayek, tiene la virtud de conciliar espontáneamente los infinitos intereses particulares de las múltiples organizaciones públicas o privadas a través del Derecho civil común. El Derecho civil común se limita únicamente a establecer unas reglas de recta conducta -en el orden espontáneo del mercado- que deben ser respetadas por los comerciantes (incluyendo aquí al sector público) -en la gestión de sus respectivas economías planificadas cuando su actuación afecte a terceros-.

Se parte de la idea de que el interés egoísta o altruista de uno, así como de que el conocimiento o la sabiduría de uno respecto de sus cosas particulares, beneficia indirectamente los intereses y enriquece el conocimiento de los demás. La libertad del individuo en la gestión de sus cosas es la clave del progreso en todos los ámbitos. A través del mercado, es decir, del intercambio, los individuos ponemos al servicio de la sociedad nuestros frutos y conocimientos al tiempo que cada cual es libre en la consecución de sus intereses.

El intercambio que se produce en el mercado permite que se produzca un proceso de selección libre y espontáneo, pues cada individuo acude al mercado para la obtención de aquello que le interesa para la consecución de sus fines particulares y deshecha lo que no le sirve. Eso es algo que se mire como se mire y por donde se mire nunca podrá lograr una economía planificada.

Se permite igualmente, a través del mercado la conciliación espontánea de los más diversos intereses particulares por muy opuestos que puedan ser los unos de los otros. Uno acude al mercado a obtener un producto que le sirve para la consecución de sus intereses personales (egoístas o altruistas) y no se preocupa de si lo que él ofrece en el mercado va a ser utilizado para uno u otro fin: su único objetivo es obtener el producto que necesita desprendiéndose de algo que posee y considera de menor valor que lo que adquiere. En este sentido la plusvalía no es más que un crédito que ofrecemos al vendedor para que siga participando en el mercado a fin de que nos siga proporcionando el producto que nos interesa adquirir.

Llegados a este punto ¿cuál debe ser la función del gobierno en la gestión de la cosa común de una Nación?

La cosa común de una Nación no es otra cosa que los bienes (de cualquier naturaleza) que son propiedad común de una sociedad llamada Nación. El mercado por sí solo no gestiona la cosa común, puesto que el mercado es el punto de encuentro donde las distintas personas jurídicas (p.ej. sociedades como la Nación) y físicas concurren para realizar el intercambio. Por ello una Nación crea una organización para que se encargue de la gestión de los bienes comunes de la Nación. Ese sería el estricto ámbito que no debe traspasar la acción del gobierno.

¿Qué debe hacer el gobierno dentro de su ámbito acotado?

El Gobierno, organizado y limitado a través de sus Estatutos, y dentro del ámbito en el que se le permite actuar, tiene la misión de poner la cosa común al servicio del buen funcionamiento del mercado (en el más amplio de sus sentidos) para procurar el progreso de la sociedad que redundará en beneficio de pequeños y grandes mucho más que el denominado “café de la misma calidad para todos, mala, pero de igual calidad”.

http://reconversion.es

A continuación, debido a que la Sra. Diputada por el Partido Popular, Dña. Elvira Rodrígue,z manifestó que José Antonio Ortega Lara no tiene autoridad para hacer de portavoz de la iniciativa reconversión, incrusto los dos siguientes vídeos. En el primero sale Don José Antonio Ortega Lara haciendo de portavoz de reconversión y la referida manifestación de Doña Elvira Rodríguez y en el segundo lo que puede ser la mejor respuesta a los políticos que niegan a las víctimas legitimidad para encabezar iniciativas políticas, un magistral discurso de Salvador Ulayar.

José Antonio Ortega Lara y Elvira Rodríguez:



Discurso de Salvador Ulayar

Urgente: alta traición

Ayer al comentar cuáles deberían ser los fines a los que debe servir un gobierno, en su tercer apartado hablé del auxilio, no entendido este como la indiscriminada concesión de subvenciones, sino como auxilio a personas que se encuentren en una situación extrema de necesidad para socorrerla y que pueda ella salir del paso y encauzar de nuevo su vida empezando de cero, pero no chupando del dinero del contribuyente.

Entre otras cosas comenté  que "una sociedad cohesionada... nunca deja a los suyos en la estacada".

Ahora voy a aclarar una cosa antes de pasar a lo siguiente. El Tribunal Constitucional no merece el nombre de Tribunal, pues no es más que un órgano político para que juzgue asuntos con arreglo a criterios de oportunidad política, no de justicia y sus miembros no merecen ser llamados magistrados, dado que han sido colocados ahí por los partidos políticos no con arreglo a los criterios por los que se rige o debería regir el acceso a la Carrera Judicial, sino por criterios de conveniencia de política, concretamente de partido.

Dicho esto, aquí tienen un ejemplo de lo que un gobierno nunca debe hacer, "dejar a los suyos en la estacada" y menos aún, "traicionarles": El Tribunal Constitucional Legaliza la nueva Batasuna-ETA

El Estatuto del Gobierno, finalidades de la gestión de la cosa común de una Nación

¿De qué se debería ocupar el gobierno?

Calidad. Poner las condiciones necesarias para que la sociedad libre pueda ofrecer productos cada vez de la mejor calidad. No frenar la iniciativa privada a fin de que esta, a través del mercado, interactue con los ciudadanos para que éstos seleccionen los mejores productos. A través de libre mercado la sociedad civil, es decir, los consumidores, van eliminando los productos de peor utilidad; exigiendo la mejora de los buenos; y seleccionando los mejores.

Fortaleza. Hacer de la Nación una sociedad fuerte en el plano internacional. No estamos hablando aquí de un Estado fuerte, sino de una sociedad fuerte que se va forjando en el fuego de los riesgos que conlleva asumir la libertad. Una sociedad de individuos libres termina siendo una sociedad que gozará de enormes ventajas y que en la peor de las situaciones que se le pueda presentar, como la actual, sabrá salir del paso sin que ello le resulte traumático, pues ya estará habituada a afrontar los riesgos que conlleva ser libre, es decir, ser responsable. Un Estado ágil respaldado por una sociedad fuerte es un Estado potente. Un Estado pesado respaldado por una sociedad débil es un Estado flácido que acaba hundiéndose en el pozo de la miseria.

Auxilio. Protección y asistencia. Es decir, beneficencia para casos de extrema necesidad. Una sociedad cohesionada a la vez que es exigente en el esfuerzo y en que cada cual apechugue con su responsabilidad, nunca deja a los suyos en la estacada, sino que les auxilia para que puedan volver a empezar de cero, sí, para que sean ellos los que empiecen de cero, no para que se conviertan en parásitos subvencionados.

Derecho civil común y Derecho estatutario, la labor de los jueces

Recapitulando

En la entrada anterior me ocupé de marcar unas líneas generales de organización acerca de cómo llevar a la realidad el Estado de Derecho que los ideólogos del positivismo jurídico han logrado convertir en papel mojado:

• Un nuevo sistema de fuentes del Derecho común, integrado por las leyes del senado que se limitan a la recopilación y sistematización de la jurisprudencia; por la jurisprudencia; y por los usos y costumbres del lugar, que el juez integra al aplicar el Derecho y entre las que no existe relación de jerarquía, pues todas tienen el mismo valor.
• La distinción entre Derecho civil común y Derecho estatutario.
• La resolución de conflictos entre personas físicas y jurídicas por los tribunales a través del Derecho común.
• La consideración de las normas políticas, es decir, coactivas, del Estado como mero Derecho Estatutario.

Sin embargo ahora se nos plantea otro problema. ¿Pueden los tribunales acabar con el Estado de Derecho a través de la jurisprudencia y emitir reglas tan intervencionistas como las de un parlamento integrado por hombres y mujeres del partido*? La respuesta es obvia: sí, pueden hacerlo.

El artículo anterior es por tanto incompleto, porque de igual manera que un parlamento formado por partidos políticos, los tribunales puede crear una inflación de derechos subjetivos que suponga la anulación de los derechos subjetivos más elementales que salvaguardan la libertad y la autonomía de la persona.

Derecho civil común y Derecho estatutario

La función del Derecho civil común nunca debe pasar de resolver conflictos entre personas (sean físicas o jurídicas, públicas o privadas) prohibiendo el ejercicio de la coacción o la intervención de uno en la esfera de libertad de otro. A partir de aquí cada persona se rige por sus propios estatutos y en sus relaciones con los demás por el Derecho civil común. Es decir, que la labor de los tribunales no debe pasar de la aplicación de la justicia conmutativa, absteniéndose de aplicar la justicia distributiva.

A cada persona le corresponde no ser molestado por otra en su integridad física y moral, su patrimonio y su libertad entendida esta como la posibilidad de poder elegir entre varias opciones de entre las que en cada momento se le presentan. Esto más las garantías que limitan el poder político son la base de los derechos fundamentales de los "seres vivos de la especie humana": el resto es desarrollo o especificación, cuando no inflación de derechos, es decir, cuando no limitación de los que verdaderamente son fundamentales. Dicho de otro modo más claro: todo hombre tiene derecho a que no le maten, a que no le maltraten, a que no le amenacen y a que no le roben.

La labor de los tribunales en la fijación del Derecho civil común debe ir dirigida a la prohibición del ejercicio de la coacción en la esfera de libertad que a cada persona le corresponde: integridad física y moral, libertad y propiedad privada: derecho a ser considerado persona con capacidad jurídica, es decir a que se le reconozca su existencia, a ser sujeto de derechos; derecho a ser considerado persona con capacidad de obrar o autonomía o libre autonomía de la voluntad en la celebración de los contratos.

De esta manera el Gobierno sería autónomo en su esfera de poder, pero no tendría un poder omnímodo respecto de las demás personas físicas y jurídicas. Aquí no se trata de otra cosa que poner al poder en su justo lugar como persona jurídica encargada de la gestión y organización de la cosa que es propiedad común de todas las personas que forman una Nación. Es decir, que el Gobierno no pueda ir más allá de la gestión de los bienes que en común pertenecen a todos los españoles de a pie. La resolución de conflictos entre los intereses de la cosa común y la cosa particular de cada uno se solventa a través del Derecho civil común entendido este en el sentido que acabo de exponer.

Igualmente una persona jurídica privada se regirá primero de todo por sus propios estatutos en virtud del principio de libertad: ninguna otra persona podrá interferir en la libre autonomía de esa persona jurídica. Únicamente cuando esa persona jurídica menoscabe la libertad de otras personas, sean físicas o jurídicas, públicas o privadas, intervienen los tribunales aplicando el Derecho civil común prohibiendo el ejercicio de la coacción ilegítima.

Del mismo modo una persona física se rige por su propio estatuto personal que no es otro que el señalado anteriormente: recíproca prohibición de atentar contra otra persona en lo que se refiere a su integridad física y moral, a su libertad y a su patrimonio o lo que es lo mismo, derecho a no ser asesinado, maltratado, amenazado o expoliado.

* Tal como les gusta decir a los intervencionistas del lenguaje, ideólogos de género que confunden este con el sexo por puro fanatismo. Si les hiciéramos caso, no habría manera de hablar.

El Estado de Derecho, una vuelta a los orígenes del ius civile. Propuesta.

Prefacio

Quizá dentro de unos meses me desdiga de lo que voy a exponer a continuación. Lo últimos meses, a intervalos lúcidos, he estado leyendo algunos libros de F.A. Hayek, y a decir verdad, lo expuesto por él me ha convencido. Todo lo que viene a continuación no es más que un breve esquema de lo que podría ser la configuración de los órdenes político y jurídico amoldada a nuestra tradición jurídica del derecho civil romano y a las exigencias de nuestros tiempos. Lo someto a la opinión del lector para que si a bien le tiene, proceda a efectuar al más feroz crítica a cualquier cosa de lo que expongo que vaya en perjuicio de la libertad y del debido respeto al prójimo.

Introducción

En primer lugar partimos de la distinción entre normas políticas y reglas jurídicas, del mismo modo que se distingue entre regla jurídica y regla moral.

Las reglas morales, esencialmente se distinguen de las jurídicas en la alteridad del Derecho. Al Derecho únicamente le interesa de la conducta de un hombre lo que pueda afectar a otro. A la moral le interesa además lo que un hombre hace en perjuicio suyo. Ambas tienen en común y se diferencian de la norma política en que las normas dictadas por el político:

• Se rigen por criterios de oportunidad política, no por criterios de justicia.
• Persiguen fines para la gestión de la cosa pública, no la constante voluntad de dar a cada cual lo suyo.
• La persona jurídica que las dicta goza asimismo del privilegio del monopolio de la coacción.

El poder es coacción, la norma política no es otra cosa que coacción y constituye una falacia confundir norma política con regla jurídica, tal como lo hacen los ideólogos del positivismo jurídico con Hans Kelsen a la cabeza, que apropiándose, el poder político, de la elaboración del Derecho civil común, a continuación le niega a este, salvo que lo diga el legislador, su condición de Derecho, diciendo que eso es moral, ideología u opinión. Según Kelsen solo es Derecho el que promulga la autoridad política, es decir, que solo es Derecho lo que diga el legislador y que es Derecho todo aquello que diga o se le antoje al legislador, otorgándole la cualidad de regla jurídica a lo que no es más que un mandato del poder político.

Al respecto F.A. Hayek señala que los comunistas fueron al menos más francos que los socialistas como Kelsen,... según los cuales comunismo significa "la victoria del socialismo sobre todo derecho" y "la gradual extinción del derecho como tal" ya que "en una comunidad socialista... toda ley se transforma en administración, todas las reglas fijas en valoraciones discrecionales y consideraciones de utilidad". (F.A. Von Hayek, Derecho, Libertad y Legislación, - Unión Editorial, ed. 2006.)

El positivismo jurídico imperante hoy en occidente no es otra cosa que la encubierta y falaz maniobra del socialismo para la gradual extinción del Derecho como tal,  es decir, como reglas fijas de conducta, y su sustitución por valoraciones discrecionales y consideraciones de oportunidad política. La teoría pura del Derecho de Kelsen debería denominarse teoría pura de la coacción estatal y como tal, la negación del Estado de Derecho. El positivismo jurídico es la ideología que rompe el principal dique que frena al poder estatal en su avidez de intervenir, dirigir, planificar, controlar y someter a coacción algo que no le corresponde: la búsqueda de la propia felicidad de cada cual. Finalmente el Estado en su afán intervencionista no hace otra cosa que buscar el interés de la organización-Estado en perjuicio de la libertad de quienes integramos la Nación, es decir, los individuos.

Con el positivismo jurídico se rompe con algo que nuestros sabios antiguos tenían muy claro, como por ejemplo San Isidoro cuando decía "Eres rey si obras rectamente, sino no eres rey" refiriéndose a que el gobernante debe atenerse al Derecho en la elaboración de las leyes, a su conducta y a sus sentencias. En aquellos tiempos, los de la España de los visigodos, la época de Leovigildo y Recaredo, era de aplicación el Derecho civil romano y las leyes no eran otra cosa que la recopilación y sistematización de obras jurisprudenciales del ius civile. También se tenía muy claro antiguamente que no era lo mismo la norma política que la regla jurídica cuando nuestros antepasados decían "Allá van leyes do quieren reyes" señalando el carácter discrecional, cambiante, inestable y oportunista de los decretos del poder político contrarios a las reglas jurídicas, cuando el Rey en su deseo de imponer el misal romano a una población mozárabe que tenía el heredado de tiempos de los visigodos y que conservaron con millares de mártires de por medio, incumplió su promesa de respetar la prueba de fuego u ordalía, en la que salió vencedor el misal mozárabe, para ordenar de nuevo lanzar otros dos misales. También nuestros políticos antepasados eran conscientes del incordio que les suponía tener que someterse al Derecho, prohibiendo a los juristas alegar en juicio el Derecho común o ius gentium que los estudiantes de toda Europa aprendían y perfeccionaban en las distintas universidades (Bolonia, París, Salamanca, Alcalá, Valencia, etc).

En fin, hasta aquí, brevemente, he hablado de "el qué". A continuación expongo el "¿cómo?"

El Estado de Derecho

Partiendo del Estado de Derecho, no como lo entienden los positivistas, sino como el Estado de Derecho civil común, al modo del ius civile de Roma, estableceríamos las siguientes fuentes del derecho:

• Leyes del senado, no inventando, sino estudiando, recopilando y sistematizando la jurisprudencia de los tribunales. El senado debe probar que la ley por él promulgada se asienta sobre la base de la jurisprudencia.
• La jurisprudencia consolidada de los tribunales.
• Los usos y costumbres del lugar.

No existiría relación de jerarquía entre las tres fuentes citadas, la labor del Juez al aplicar las fuentes del Derecho consistiría en integrar las reglas de recta conducta emanadas de dichas fuentes. Las leyes del senado servirían a los juristas de guía útil que les facilitaría el trabajo en la interpretación y aplicación del Derecho.

Este Derecho civil común, asentado sobre la base de reglas de recta conducta que evoluciona acorde al libre discurrir de la vida cotidiana de los que formamos parte de la Nación, es el Estado de Derecho al que debemos sujetarnos todos, incluido el poder político en sus relaciones con los particulares.

Los estatutos

Las personas jurídicas u organizaciones, creadas sea para la gestión de cosas privadas o sea para la gestión de los intereses de la república (res pública, es decir cosa pública) se regirían por sus propias normas estatutarias, sujetas estas al Estado de Derecho entendido en el sentido expuesto en el apartado anterior.

La Constitución pasaría a ser una norma estatutaria que limitaría la acción de las organizaciones dotadas de potestad, es decir, del monopolio de la coacción, en aras a salvaguardar la libertad de las personas que integramos la Nación.

Lógicamente, el Senado, la Judicatura, el Gobierno, la Administración, y la Cámara de Representantes o Congreso de los Diputados tendrían cada uno sus propias normas estatutarias. Cuando digo estatutarias me refiero a normas que por un lado son límites de su poder de coacción y por otra son de régimen interno, es decir, que las distintas organizaciones en sus relaciones externas con otras organizaciones y con los ciudadanos, se regirían por el Derecho civil común, es decir, por reglas jurídicas de recta conducta que paulatinamente van siendo descubiertas, estudiadas y sistematizadas por la labor de los juristas y del senado.

El estatuto del senado

Claro está que si el senado debe ser fiel a su cometido de proporcionar a la sociedad un sistema de reglas jurídicas mediante la elaboración de leyes sobre la base de las reglas de recta conducta consolidadas por la jurisprudencia, sus integrantes nunca deben hallarse guiados ni presionados por criterios de oportunidad política. Por ello se hace necesario que les quede inexcusablemente prohibido pertenecer a partido político alguno. Su acción debe incluir la de ser guardianes del Derecho frente a los abusos y desvaríos de la Cámara de los torpes, formada por hombres y mujeres del partido; hombres públicos y mujeres públicas, como les gusta decir a los ávidos intervencionistas del lenguaje. Deben ser respecto de los pretores, como los tribunos de la plebe, cuando se consideraba sacrilegio que un pretor o un senador rozase siquiera las vestiduras del tribuno. Bueno, aquí he invertido los papeles del tribuno y del pretor.

Nada impide que la elección de los senadores se efectúe a través del sufragio universal, libre, directo y secreto, como dicta nuestro vigente Estatuto de la Cosa Pública (o Cosa Nostra de los Partidos) llamado Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. Sin embargo deberían ser todos candidatos independientes. Eso sí, sería conveniente que fueran elegidos en única circunscripción, de ámbito nacional, y mediante un sistema donde el elector pueda elegir hasta un número de candidatos predeterminado. Aquí lo importante, y hay que resaltarlo, no es que todos voten, sino que los que voten, pudiendo votar todos, sepan lo que voten. Seguidamente explico el porqué.

¿Quién puede ser senador? Dado lo complicada que es su labor debe exigirse a los candidatos una serie de cualidades de formación. Unos pensarán que bastaría con una diplomatura, otros exigirían una licenciatura y yo, a riesgo de equivocarme, exigiría un doctorado o por lo menos algún título de postgrado, por ejemplo, un máster. La mitad de los senadores serían peritos en ciencias sociales y la otra mitad en ciencias naturales. ¿Cómo va a poder conocer el votante a gente que si bien se le presume reconocida capacidad y está bien instruida no es conocida más que el los círculos profesionales? ¿A quién elijo si de los que hay a ninguno lo he visto salir en el Gran Circo Mediático? Esta es una labor que quedará al albur del buen o mal hacer de los medios de comunicación. De todas formas aquí lo importante no es la alta o la baja participación en la elección de los senadores, sino en que el que se decida a votar, lo haga con conocimiento de causa, partiendo y lo recalco, de que todos pueden votar.

Otras funciones del senado serían las de poder vetar las normas políticas mediante una mayoría cualificada, la emisión de senadoconsultos, eliminando así el Consejo de Estado, o los presupuestos generales del estado únicamente en lo tocante al monto total de recursos extraídos a los particulares para la gestión de la cosa pública o dicho de otro modo, el control de que la carga impositiva no sea confiscatoria. No la asignación de recursos extraídos al contribuyente, sino el importe de recursos que puede el gobierno extraer del contribuyente. De todas formas aquí ya estamos entrando en cuestiones de detalle, cuando lo que trato es únicamente marcar unas líneas generales.

El estatuto de los jueces

Los jueces y magistrados ostentan la potestad jurisdiccional y por tanto deben sujetarse a un estatuto político especial. Sin entrar a lo que hoy está generalmente aceptado por los juristas y puesto en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, sería conveniente introducir algunos cambios:

• Respecto del Consejo General del Poder Judicial, eliminar las comisiones disciplinaria y de calificación, convirtiendo dicho órgano en lo que siempre debería haber sido, un órgano meramente económico-administrativo. El objetivo está en que el CGPJ en ningún caso pueda inmiscuirse directa ni indirectamente en la labor estrictamente judicial: que el CGPJ castigando, trasladando o ascendiendo a juez.
• Hecho lo anterior nada obsta a que los vocales de ese órgano de mera gestión sea elegido por el pueblo, que hará juicio sobre la gestión económica de la organización judicial. Si es posible que el pueblo pueda elegir a los integrantes de ocho mil ayuntamientos o diecisiete parlamentos autonómicos, ¿por qué no va a poder elegir al órgano de gestión económica de la organización judicial? 
• El control de la responsabilidad de los jueces y magistrados, disciplinario, civil y penal quedaría totalmente fuera del ámbito del tejemaneje de los intereses de partido político. ¿Pero quién ejercería ese control? ¿Cómo evitar el corporativismo? Una solución posible podríamos encontrarla en la institución del arbitraje donde el juez acusado de prevaricación y el acusador deben ponerse de acuerdo para nombrar un árbitro imparcial, un jurista que viva de su labor de jurista y que no tenga nada que agradecer ni temer más que lo que toque a su prestigio de jurista.
• Por último, a fin de garantizar la independencia judicial y el imperio del Estado de Derecho, habría que crear un cuerpo de policía judicial cuya única función sea ejecutar los mandatos judiciales, es decir, sin interferencias del gobierno o lo que es lo mismo, sin obedecer en ningún caso a criterios de oportunidad política o de partido.
• En cuanto al Ministerio Fiscal, como defensor de la ley, este pasaría a actuar de oficio en juicio en defensa del Estado de Derecho. Sería imprescindible que también gozara de la misma independencia que el propuesto para los jueces y magistrados. 

El estatuto de las organizaciones para la gestión de la cosa pública, gobierno y administración y cámara de representantes

Me refiero a todos ellos en cuanto a órganos estrictamente políticos, dirigidos por partidos políticos y que ocupan gran espacio en el gran circo mediático. Se regirían por su estatuto fijado en la Constitución que fijaría los límites de su actuación. Límites fijados en aras a salvaguardar la libertad de las personas que en sí mismas consideradas, de su suma resulta la Nación española, pues recordemos que tales órganos van a venir investidos del poder de coacción, de exacción de impuestos, y de expropiación forzosa. Habría que corregir algunas cosas, principalmente las siguientes:

• Precisar que cosa pública es única y estrictamente la cosa que es patrimonio común de la Nación. Los valores, modos de vida, o conductas no son cosa común, sino personal de cada cual. Ni el gobierno ni la cámara de representantes ni aun menos la administración deben poder entrar a reglamentar, es decir, a coaccionar al ciudadano en su modo o estilo de vida. La resolución de conflictos es competencia del poder judicial, no del gobierno, ni de la cámara de los torpes integrada por hombres y mujeres del partido ni tampoco de la administración o administraciones creadas ah hoc (aposta) para que velen por "nuestra salud pública" es decir, la particular de cada uno. El "es por tu bien" no es otra cosa que el interés, manía, prejuicio u obsesión de un político arrogante y estúpido.
• Sus estatutos y normas de desarrollo que de manera autónoma aprueben se circunscribirán únicamente a los aspectos de su organización interna. Los conflictos entre los órganos de gestión de la república y los nacionales, se solventan mediante la aplicación del derecho civil común por la judicatura.
• Por tanto, la elaboración del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador, debe quedar fuera del alcance de estos órganos.
• La Cámara de Representantes o Congreso de los Diputados quedaría como mera cámara de control del gobierno, donde los partidos de la oposición fiscalizan la actuación del gobierno. Dejaría de ser una cámara legislativa y volvería a ser lo que era en su origen, una cámara de control.
• El Gobierno podrá de esta manera realizar su labor de gestión de la cosa pública sin más interferencia que los criterios de justicia que en su caso impongan los tribunales y la opinión pública excitada por los partidos de la oposición.

Por lo demás únicamente falta decir que sobrarían los gobiernos y parlamentos autonómicos, así como multitud de ayuntamientos de diminutos municipios segregados de otros a los que pertenecían. También sobraría el Tribunal Constitucional. 

Un sistema de elección más realista y cercano al funcionamiento del mercado, es decir, al orden espontáneo

Elecciones:
A cada español con capacidad para ser elector, se le concede una cuota de poder, igual que al del resto de españoles. Dicho poder va a consistir en poder disponer de un número de votos a repartir entre los que se dedican a la carrera política. Por ejemplo, cada elector reparte sus 100 votos entre los 100 políticos que sean de su preferencia.

Precisiones:
• Las elecciones se celebrarían con regularidad, por ejemplo cada año en una fecha determinada. También puede ser cada 2, 3 ó 4 años. Lo importante es que se celebren con regularidad y en una fecha determinada.
• Serían de ámbito nacional y de carácter universal. Los votos emitidos, una vez recibidos, pueden hacerse valer en todo tipo de elecciones.

Ocupación de cargos políticos:
Para ocupar un cargo el político “exhibirá” (no literalmente) el número de votos obtenidos en el concurso de vacantes al cargo de la institución de que se trate. Gana el concurso el político que más votos tenga.

Precisiones:
• Mandatos limitados en el tiempo. Por ejemplo, no puede permanecer desempeñando el mismo cargo, o en la misma institución más de dos legislaturas, más de 8 años, etc.
• Obligación de desempeñar el cargo. Si el político decide desempeñar el cargo, se le debe obligar a permanecer en él un tiempo mínimo, por ejemplo, 2 años.

Ventajas:
• El elector podrá dar su confianza directamente a sus políticos preferidos, del mismo modo que un comprador con su dinero puede comprar un coche de la marca A, modelo 2, que le gusta más que los otros que hay en el mercado.
• El político representante podrá desempeñar su carrera con independencia.
• No es incompatible con la existencia de personas jurídicas políticas (partidos políticos) que podrán promocionar a los políticos de su organización.

Más información sobre este sistema en http://eliges.org/estatutos/31-estatuto-libro-iii-1o-parte.html#t1

Añadido, aclaraciones.

Tras leerlo de nuevo me he dado cuenta de que lo escrito puede llevar a alguna confusión.

Me refiero al apartado de "Ocupación de cargos políticos".
Lo explico de otra manera. El político ya ha obtenido un número de votos en las "Elecciones". Ahora, ¿qué puede hacer con ese número de votos? Presentarlo en los concursos de vacantes a cargos políticos, por ejemplo, cuando se debe renovar un Ayuntamiento.  En lugar de celebrar adrede unas elecciones a tal o cual Ayuntamiento, cuando expira el mandato a los 4 años, lo que sucedería con este sistema es que a él pueden concurrir políticos de toda España que hagan valer los votos obtenidos en las "Elecciones" del año en curso, donde cada Español reparte repartió sus 100 votos a sus 100 políticos preferidos. Gana la alcaldía el que más votos obtuvo presentándolos, haciéndolos valer.

Otra aclaración. Este sistema quizá no sea tan aconsejable para la elección a Presidente del Gobierno, en cuyo caso lo aconsejable sería una elección directa por el cuerpo electoral (todos los españoles) en una circunscripción única, es decir, nacional, a una o dos vueltas, como se quiera, pero directa, nacional y única. Luego el Presidente del Gobierno de España nombraría libremente a sus ministros y secretarios de estado.

Añadido 2, rectificación.

Seguramente el ejemplo de los ayuntamientos no es el más afortunado. A los órganos ejecutivos en los que se requiere de un director de orquesta, como sucede con el cargo de Presidente de Gobierno, les es más apropiada la elección directa de los ciudadanos que van a sufrir su gestión y que posteriormente sea él quien designe a sus colaboradores más inmediatos -ministros, secretarios de estado, consejeros, concejales "con cartera", etc. El modelo propuesto debe circunscribirse a los órganos legislativos o, en el caso de los Ayuntamientos, a los integrantes del pleno. Esto requiere previamente una mayor separación de los poderes legislativos y ejecutivo de la que existe hoy en día. 

Crisis de la Corona

Antiguamente la Institución de La Corona tenía su sentido y el pueblo se veía beneficiado de la tensión entre el Monarca y la Nobleza cuando el Rey otorgaba a los súbditos de las villas de realengo mejores condiciones de vida que las que podían disfrutar en los señoríos nobiliarios.

En este sentido podríamos decir que el Rey servía de freno a los intereses de la oligarquía política, es decir, la nobleza, las Cortes.

Actualmente esa oligarquía viene constituida por los partidos políticos cuya élite, sirviéndose del sistema proporcional, impone una lista de candidatos por circunscripción: y estos no pueden ser otros que los suyos, sus vasallos. Finalmente, y más aun en el futuro, las élites de los partidos quedarán integradas mayoritariamente por los "hijos de...". Y eso no es otra cosa que una casta oligárquica: la familia, los patricios del partido.

¿Quién hace de freno o quién controla a esta nueva especie de oligarquía? ¿El Poder Judicial? Desde luego que no desde el momento en que los vocales del  Consejo General del Poder Judicial son elegidos, directa o indirectamente por los partidos políticos. Tanto es así y tanto se ha enquistado esta situación que hoy, que hasta los más liberales y los que más defienden la existencia de un Poder Judicial independiente no dicen "Poder Judicial", sino "Administración de Justicia", como si de órganos administrativos (a las órdenes del Gobierno) se tratase. ¿El Tribunal Constitucional? Tampoco por la misma razón.

¿El Rey? Tampoco porque en la práctica su función se limita a hacer de fedatario de cualquier cosa que le sirven en su mesa (de despacho).

Una propuesta, para superar la crisis de la Corona a fin de que esta cumpla algún tipo de función que dé sentido a su existencia es la siguiente. Es una propuesta como otra cualquiera y posiblemente las habrá mejores o podrá mejorarse. Es la siguiente:

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Artículo 62.
Corresponde al Rey:
h) El mando supremo de las Fuerzas Armadas y el deber ineludible de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.

Artículo 89.

3. Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. Si la iniciativa no fuera aprobada por las Cortes Generales, será sometida a referéndum de ámbito nacional.

Artículo 94.
1. Deberán ser sometidas a referéndum consultivo de ámbito nacional, las leyes y tratados internacionales ratificados por España que afecten:

a) A la soberanía nacional, a la integridad y organización territorial del Estado.
b) A la composición y funciones de las Cámaras legislativas y del Gobierno.
c) A los derechos fundamentales y libertades públicas.
d) Y a los derechos de participación de los ciudadanos en o frente a los poderes públicos.
2. También deberán ser sometidas a referéndum consultivo de ámbito nacional:
a) La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
b) La Ley Orgánica del Poder Judicial.
c) La Ley reguladora de las Bases del Régimen Local.
d) La ley reguladora del Régimen Electoral General.
2. El referéndum será convocado de oficio por el Rey sin necesidad de refrendo. Si el Rey tuviera duda acerca de su procedencia, lo convocará.
3. Una ley orgánica ratificada por el pueblo español regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución.

Añadido: propuesta que se hace suponiendo que en primer lugar se ha resuelto el gran problema de la Nación Española: la existencia del sistema autonómico. Antes de hacer esto que se acaba de proponer, Cartago (las autonomías) debe ser destruida.

Sobre lo que es ley y no lo es. Borrador de ensayo - por revisar.

1. Las leyes deben proceder de la voluntad general del pueblo: principio democrático (prncipio de legitimidad formal).

En el Estado de Derecho se traspasa la titularidad de la soberanía del Rey a la Nación. El pueblo, en el que ahora reside la soberanía es el único sujeto legitimado para ejercer el poder constituyente. El instrumento para ejercerlo es la Constitución que aparece como norma suprema del ordenamiento jurídico. A través de la constitución son conferidas las potestades derivadas de la soberanía, entre ellas la legislativa que es delegada a un cuerpo de electos por el pueblo que se reune en Cortes o Parlamentos.

Así aparece la Constitución, junto al Derecho Consuetudinario como norma primaria del ordenamiento jurídico, directamente emanada de la soberanía y las leyes como norma secundaria o derivada, que las Cortes ejercían en nombre del pueblo.

La Constitución requiere por lo demás de un  mecanismo de pilotaje o control de la constitucionalidad de las leyes:

a) bien a través de la justicia ordinaria, el Tribunal Supremo, por ejemplo: caso de los U.S.A.

b) o bien a través de un órgano extrajudicial, el Tribunal Constitucional, caso de España.

Sea de una manera u otra, lo importante es que dicho mecanismo goce de todas las garantías de imparcialidad a la hora de anular una ley y que tengan como exclusiva misión la validación o anulación de una ley sin operar en ningún caso como legislador. Un tribunal ordinario debe aplicar la Constitución y las Leyes, no las Sentencias del Tribunal Constitucional, la Constitución y las leyes y por este orden.

2. Las leyes deben estar dirigidas a la comunidad en general (principio de generalidad subjetivo).

Las leyes no deben tener como destinatarios a personas concretas, sino a la generalidad de sus destinatarios o como mucho a tipos definidos de personas o instituciones siempre que tal definición sea general y abstracta y que tal tipificación o concreción, no tenga como resultado favorecer o perjudicar a grupos o sectores de la población fácilmente identificables.

Dicho de otro modo, la ley debe ir dirigida a la persona física o jurídica en sí misma considerada y en abstracto, independientemente de cuál sea su condición personal o social. De referirse a algún tipo de institución, el nivel máximo de concreción que se puede permitir a la ley, sólo podrá hacerlo a tipos generales y abstractos de cuyas características o de cuyas funcionalidades puedan participar la generalidad de las personas o grupos.

En este sentido las leyes, siguiendo el principio de generalidad a rajatabla, podrán regular las asociaciones en general, siempre que ello no tenga el efecto de regular, favoreciendo o perjudicando, a sectores definidos o fácilmente definibles de la sociedad. Es decir, que mediante las leyes pueden regularse la asociaciones sin ánimo de lucro en general, pero, y sin intención de establecer un numerus clausus, de ninguna manera podrán hacerlo diferenciando en si son para la promoción, defensa, difusión o persecución de tal o cual fin, objetivo, interés o bien.

El principio de generalidad de la ley sobre sus destinatarios por un lado permite que la ley pueda regular la libertad de culto y establecer unas limitaciones sobre la misma, como por ejemplo, que sus actos no atenten contra la vida de las personas, como es el caso de los sacrificios humanos que eran muy comunes en las religiones de la antigüedad. Sin embargo no podrá la ley entrar a regular directamente el culto de tal o cual religión ni siquiera entrar prohibir el culto a los fieles de una religión concreta.

En este caso es la confesión religiosa la que establece con total libertad sus propias reglas litúrgicas con el único límite de no ser contrarias a lo prohibido por la ley: por ejemplo la prohibición de matar a otro. Seguidamente, si la liturgia incluye la práctica de sacrificios humanos, en tanto que se incumple la ley penal cometiéndose un delito de homicidio, de asesinato para ser más exactos dado su componente alevoso, será el tribunal, es decir, el poder judicial, quien decida si ese tipo de liturgia es contraria a la ley y constitutiva de un delito de asesinato.

Más claro: si la Ley Penal prevé el delito de asesinato, no es necesario que a su vez prohíba ritos religiosos consistentes en realizar sacrificios humanos, pues tal prohibición ya viene prevista por la Ley Penal.

Llegados a este punto, ¿cuál sería la eficacia del Derecho estatutario? El Gobierno podría dictar normas de organización y funcionamiento de la Administración o de una Institución Administrativa, pero frente a los Tribunales no operarían como Ley, sino como mera instrucción emanada de la superioridad administrativa o gubernamental. Tales instrucciones, sean reglamentos o meras órdenes, deben ajustarse a las normas primarias de Derecho, y deben ser anuladas por los tribunales cuando las contravengan.

3. Las leyes deben ser abstractas tanto en la previsión de los supuestos de hecho que regulan como en la previsión de las consecuencias jurídicas aplicables a aquéllos (principio de generalidad objetivo).

En cuanto a la obligación que tiene la ley de ser abstracta a la hora de prever el supuesto de hecho al que se refiere alguna de sus normas, así como respecto de las consecuencias jurídicas aplicables para el caso de que aquel se produzca en la realidad, valga el siguiente ejemplo:

La ley puede establecer limitaciones a la indumentaria de las personas por motivos de seguridad policial a fin de dificultar el anonimato de quien quiere cometer un crimen. Por ejemplo, la ley puede establecer que todos los individuos deben ir con el rostro descubierto de forma que resulten fácilmente identificables por los agentes del orden, pero no puede establecer la prohibición de tal o cual prenda de vestir, pues eso es algo que corresponde determinar a los tribunales: la aplicación de la ley en el caso concreto.

El principio de generalidad en el caso del sombrero de ala ancha, del burka o del hiyab, operaría de la siguiente forma en la práctica:

1º.    La ley únicamente podría establecer una prohibición de no ocultar o hacer difícilmente visible el rostro o una obligación de llevar la cara al descubierto y todo ello de forma que todo individuo resulte fácilmente identificable por la policía, considerando siempre a todos los individuos como tales y sin tener en cuenta ninguna de sus circunstancias o condiciones personales o sociales.

2º.    Cuando un individuo se vista con un sombrero de ala ancha, un burka o un hiyab, será un juez o un tribunal quien determine si esa prenda oculta el rostro o lo hace difícilmente visible a las fuerzas del orden.

4. La ley debe contemplar a todos sus destinatarios por igual: igualdad en la ley o ante la ley, lo que implica que a iguales supuestos de hecho se le apliquen iguales consecuencias jurídicas (principio de igualdad ante la ley).

Este principio viene a decir algo parecido al de generalidad de la ley, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, si bien se centra un poco más en los efectos de la consecuencia jurídica de la norma. El principio de igualdad viene a ser por tanto la otra cara de la moneda del principio de generalidad.

La igualdad ante la ley consiste en que cuando los supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan de tales supuestos de hecho también han de ser iguales.

Dos situaciones consideradas como supuestos de hechos normativos son iguales cuando el elemento diferenciador carece de suficiente relevancia y justificación racional.

Significa (la igualdad ante la ley) que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una justificación suficiente de la diferencia de trato, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados.

De esta manera la norma penal que prevé el supuesto de hecho “el que robare a otro”, no puede prever penas diferentes aplicables al mismo por razón de la capacidad económica del delincuente o de la víctima.

5. Las leyes deben ser de carácter indefinido o constantes en lo que se refiere al tiempo de su vigencia: principio de certeza o permanencia.

De  lo contrario nos hallaríamos ante una resolución cuya eficacia se agota al ser cumplida. Es algo que cae por su propio peso.

6. Las leyes deben estar redactadas de forma que sean claras, comprensibles e inteligibles por sus destinatarios.

Las leyes deben:

1º.    Ser concisas en la redacción de cada una de sus normas:

i)         Deben limitarse a determinar el supuesto de hecho hipotético y su correlativa consecuencia jurídica evitando palabras, expresiones y frases redundantes.

ii)       A la hora de redactar la norma debe tenerse en cuenta:

(i)       Que la consecuencia jurídica prevista para el supuesto de hecho es algo que se debe aplicar y no algo que se produce de manera automática.

(ii)     O, en el caso de las normas constitutivas de órganos y de las meramente definitorias, por ejemplo, cuando definen el contenido de un derecho, de una institución o de un término jurídico, deben limitarse establecer los elementos definitorios.

2º.    Ser precisas. En este caso debe preferirse la utilización de términos técnico-jurídicos; en su defecto se preferirán los términos del lenguaje común a otros tecnicismos:

i)         En el caso de palabras polisémicas, sería conveniente incluir la acepción a que se refiere para evitar confusiones.

3º.    Emplear el léxico apropiado para poner nombre a cada realidad descrita por la norma:

i)         Si para un mismo concepto existen varios sinónimos, utilizar el que más convenga y sólo ese.

4º.    Respetar el significado de las palabras de la lengua en que se escribe: no introducir neologismos ni préstamos ni cambiar el significado de una palabra. Así ha ocurrido con los términos ensañamiento y alevosía. El ensañamiento según el diccionario viene a significar encarnizamiento, no tortura y alevosía viene a significar “a traición”. Si el legislador desea dar un nuevo significado a un término ya existente, debe abstenerse de hacerlo. Si se trata de un tecnicismo que conviene usar por razón de la especial materia regulada, debe señalarse la jerga de la que procede el término e introducirse la definición.

5º.    Inventada una institución jurídica; determinados todos los elementos esenciales que la diferencian de las demás; y escogido el término o nombre con que se la denomina, deberán excluirse de su ámbito de aplicación, todas aquellas realidades o tipos que carezcan de alguno de aquéllos. Por ejemplo: los elementos esenciales de un Estado unitario, descentralizado o no, con o sin Comunidades Autónomas, son la soberanía nacional y la unidad de la Nación. En el caso de un estado unitario descentralizable podrá permitirse la creación de regiones, Comunidades Autónomas, provincias o entidades locales pero, en ningún caso, naciones ni nacionalidades.

6º.    Carecer de antinomias, es decir, la existencia de dos o más preceptos contradictorios, o en tanto que es sumamente difícil evitarlas, prever todos los mecanismos que sean necesarios para su resolución. En cuanto a éstos:

i)         Debe estarse en primer lugar a las reglas de la competencia, que en la actualidad, el caso español y en materia de aprobación de leyes, únicamente afecta a lo territorial. No sucede así, por ejemplo, en el caso de la competencia jurisdiccional. Si surge alguna duda al respecto la legislación nacional debe prevalecer sobre la legislación territorial.

ii)       A partir de ahí debe preferirse el criterio jerárquico a los demás. La norma de mayor rango siempre debe aplicarse con preferencia a la de menor rango.

iii)      Debe preferirse el criterio de especialidad al criterio cronológico.

iv)      Respecto del criterio de especialidad, debería invertirse el criterio de aplicación:

(i)       La norma general debería aplicarse con preferencia a la especial y ésta sólo en lo que no contradiga el contenido esencial de la norma general o sólo en la medida que no vulnere el contenido esencial del bien jurídico protegido por ésta.

(ii)     La razón de este cambio de criterio se justifica en los principios de generalidad de las leyes y de coherencia del ordenamiento jurídico.

(iii)    No se trata aquí de impedir que la norma especial no pueda introducir precisiones y especificaciones a un supuesto de hecho especial.

(iv)    Se trata más bien de evitar que a través de normas especiales se desvirtúen o subviertan los valores, principios, criterios y reglas generales del ordenamiento jurídico o que rigen una materia del mismo.

(v)     Sin embargo la cuestión no está tan clara si nos referimos a las leyes procesales y de procedimiento, donde muchas veces la garantía está en el detalle. Este problema podría solucionarse estableciendo por ley el contenido esencial de las garantías procesales y de procedimiento y desarrollándose por reglamento las normas de procedimiento siempre que el reglamento no se tenga por fuente del derecho y pueda ser impugnado en la primera instancia por infracción de ley. Entiéndase aquí la distinción de ley y reglamento en el sentido de su naturaleza y características, no en el sentido de norma con fuerza de ley o con fuerza de reglamento.

(vi)    En relación con el punto anterior, las normas procedimentales,  reglamentarias desde un punto de vista técnico, no de jerarquía normativa, deberían no obstante aprobarse a través del procedimiento previsto para la ley y reservarse esta competencia al titular del poder legislativo.

v)       Finalmente se aplicaría el criterio cronológico prefiriéndose la norma posterior a la anterior.

7. Las leyes deben fijarse por escrito.

O en un soporte que permita el conocimiento y prueba del mensaje (mandato) que contiene.

8. Las leyes deben Ser publicadas y hechas visibles a sus destinatarios como condición de su entrada en vigor y eficacia
A fin de que el destinatario de la norma pueda tener acceso al conocimiento de ésta y así saber a qué atenerse.

9. Las leyes deben ser exhaustivas.
Es decir, deben agotar la materia de que traten o regular toda la materia sobre la que versen, de manera que no existan lagunas legales o, dicho de otro modo, partes de la materia tratada sin regular.

Es necesario precisar que no debe confundirse la exhaustividad con la causística. Se trata muy por el contrario de que la ley debe prever y definir, es decir, tipificar, los supuestos de hecho de la manera más general posible que se abarque toda la materia objeto de regulación. La plenitud o ausencia de lagunas de la ley debe buscarse a través de definiciones que respeten los principios de generalidad e igualdad y no a través de relaciones detalladas de casos particulares cuya determinación correspondería en todo caso a los jueces y magistrados integrantes del poder judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional aplicando la ley en el caso concreto.

La plenitud de la ley fue una aspiración de los constitucionalistas liberares del siglo XIX, que en la práctica se ha demostrado imposible de cumplir. De la plenitud de la ley se ha pasado a hablar finalmente a la plenitud del ordenamiento jurídico que se intenta lograr a través de la aplicación de la analogía y otras fuentes del Derecho distintas a la ley, como los principios generales del Derecho, la costumbre o los usos de comercio, o a través de fuentes externas al ordenamiento jurídico: antecedentes legales históricos, la doctrina jurídica, o el derecho comparado.

Actualmente pasan por ley, desde un punto de vista material, normas que guardando más similitud con un edicto que con una ley no merecen tal consideración en tanto que entran a determinar en el caso concreto lo que puede subsumirse dentro del supuesto de hecho hipotético, general y abstracto.

Un claro ejemplo lo encontramos en la Ley reguladora del los Estados de Alarma, Excepción y Sitio cuando define los casos en los que puede decretarse el Estado de Alarma. El art. 4 de dicha ley comienza para la tipificación de cada supuesto de hecho con una definición general y abstracta pero incompleta, es decir, no exhaustiva y a continuación suple la falta de exhaustividad introduciendo una relación de ejemplos.

En tal caso el legislador debió pormenorizar las características comunes de las catástrofes, calamidades o desgracias públicas en lugar de poner ejemplos: terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.

La calificación de un terremoto como catástrofe es algo que debe corresponder a los órganos jurisdiccionales, no al legislador. La obligación del legislador es determinar las características esenciales que permiten calificar un terremoto como catástrofe. Piénsese a este respecto que un terremoto puede no implicar necesariamente la existencia de una catástrofe. Incluso un terremoto de gran magnitud puede no causar catástrofe alguna y sí hacerlo en cambio un terremoto de menor magnitud.

Resumiendo:

1.       la ley debe definir de manera exhaustiva qué es una catástrofe;

2.       la ley no debe poner ejemplos de catástrofe.

Un caso parecido al descrito lo podemos encontrar en el código penal que no describe los elementos esenciales que diferencian el asesinato del homicidio, limitándose la ley penal a establecer una relación de ejemplos, aunque esta vez cerrada: alevosía, ensañamiento…

10. Las leyes deben ser taxativas. Es decir, que cada una de sus normas debe referirse, a una materia tasada.

10.1. Tipicidad subjetiva

Deben considerar al sujeto de derecho en tanto la posición jurídica en la que se encuentra: empresario, trabajador, cónyuge, hijo, funcionario, Rey, etc.

10.2 La tipicidad desde un punto de vista objetivo

Lo que no se consigue mediante una regulación exhaustiva y concienzuda que puede dar lugar a nuevas zonas de incerteza de la norma reguladora. Según ENGISCH, la mayor parte de los conceptos jurídicos tienen junto a un núcleo claramente delimitado un campo conceptual difuso. Las exigencias de certeza se cumplen mediante la exhibición permanente de esa área de duda e incerteza (Muñoz Conde).

En conclusión, para que una norma sea taxativa:

a) En primer lugar debe ser clara precisa en la inclusión de los elementos del supuesto de hecho que determinan la aplicación de la consecuencia jurídica.

b) En segundo lugar debe establecer, también con precisión y claridad, cuál es el núcleo esencial de cada uno de esos elementos del supuesto de hecho, y cuál es la parte difusa e incierta del mismo.

11. Principio de intervención mínima del Estado: límites materiales de la ley. Las leyes deben Estar dirigidas a salvaguardar la libertad del individuo frente a quienes se hallen en el desempeño de las potestades.

Baste por el momento con la brevísima cita que se inserta a continuación:

John Stuart Mill:


El único objeto, que autoriza a los hombres, individual o colectivamente, a turbar la libertad de acción de cualquiera de sus semejantes, es la propia defensa; la única razón legítima para usar de la fuerza contra un miembro de una comunidad civilizada es la de impedirle perjudicar a otros; pero el bien de este individuo, sea físico, sea moral, no es razón suficiente.


Ningún hombre puede, en buena lid, ser obligado a actuar o a abstenerse de hacerlo, porque de esa actuación o abstención haya de derivarse un bien para él, porque ello le ha de hacer más dichoso, o porque, en opinión de los demás, hacerlo sea prudente o justo.


Para que esta coacción fuese justificable, sería necesario que la conducta de este hombre tuviese por objeto el perjuicio de otro. Para aquello que no le atañe más que a él, su independencia es, de hecho, absoluta.


En todo lo que se refiere a las relaciones exteriores del individuo, éste habrá de dar cuenta de sus actos cuando se refieren a individuos con los que mantiene relación, o a la sociedad, en cuanto que es su protectora; él es “de jure” responsable ante ellos.


Pero hay una esfera de acción en la que la sociedad, como distinta al individuo, no tiene más que un interés indirecto, si es que tiene alguno.


1) Comprende, en primer lugar, el dominio interno de la conciencia, exigiendo la libertad de conciencia en el sentido más amplio de la palabra, la libertad de pensar y de sentir, la libertad absoluta de opiniones y de sentimientos, sobre cualquier asunto práctico, especulativo, científico, moral o teológico. (Libertad de conciencia y objeción de conciencia).


2) En segundo lugar, el principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y de inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida siguiendo nuestro modo de ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las consecuencias de nuestros actos, sin que nuestros semejantes nos lo impidan, en tanto que no les perjudiquemos, e incluso, aunque ellos pudieran encontrar nuestra conducta tonta, mala o falsa. (Libre desarrollo de la personalidad).


3) En tercer lugar, de esta libertad de cada individuo resulta, dentro de los mismos límites, la libertad de asociación entre los individuos; la libertad de unirse para la consecución de un fin cualquiera, siempre que sea inofensivo para los demás y con tal que las personas asociadas sean mayores de edad y no se encuentren coaccionadas ni engañadas. (Derechos de reunión y asociación).


La única libertad que merece este nombre es la de buscar nuestro propio bien a nuestra propia manera, en tanto que no intentemos privar de sus bienes a otros, o frenar sus esfuerzos para obtenerla.


Las repúblicas de la antigüedad se creían con derecho (y los filósofos apoyaban su pretensión) de reglamentar toda la conducta humana por medio de la autoridad pública, con el pretexto de que la disciplina física y moral de cada ciudadano es de un profundo interés para el Estado. Esta manera de pensar podía ser admisible en las pequeñas repúblicas rodeadas de enemigos poderosos, en peligro constante de ser atacadas, o de ser sumidas en una conmoción interior. En tales Estados, fácilmente podía ser funesto el que la energía y el dominio de los hombres sobre sí mismos se relajasen por un solo instante, y por tanto no les era dado esperar los efectos permanentes y saludables de la libertad.


…existe también en el mundo una fuerte y creciente inclinación a extender, de una manera indebida, el poder de la sociedad sobre el individuo, ya por la fuerza de la opinión, ya incluso por la de la legislación. Y todos los cambios que se operan en el mundo tienen por objeto aumentar la fuerza de la sociedad y disminuir el poder del individuo, esta usurpación no es de los males que tienden a desaparecer espontáneamente; bien al contrario, tiende a hacerse más y más formidable.